臺灣高等法院105年度上訴字第1688號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1688號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林佳良

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

　　　　　　林蔚名律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第278號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第3995號、105年度毒偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林佳良明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、施用，亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第一級毒品，不得轉讓、施用、持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國（下同）104年11月間某日，在新北市三重區某處，以新臺幣（下同）7仟元之代價向真實係名年籍不詳綽號「艋舺阿狗」之成年男子購入第二級毒品大麻一批而持有之。

㈡另基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於104年12月中旬之某日，在新北市蘆洲區友人之住處內，與年籍資料不詳成年男子之「洪寶欽」合資，向真實姓名年籍資料不詳綽號「孟爹」之成年男子，先以2萬8仟元購入2錢海洛因及以2萬2仟元購入購入2兩甲基安非他命，併於上開時地因綽號「孟爹」之男子先行離開新北市蘆洲區友人之住處，而自行將「孟爹」所攜至但未帶走之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命取走，因而同時持有包含附表編號1至3所示之海洛因、編號6、7所示之甲基安非他命（另有海洛因、甲基安非他命分別於105年1月20日4時許施用完罄，該毒品之數量均一次施用之數量，數量不詳；另有海洛因3包於105年1月17日15時許轉讓予謝佳蓉，重量亦不詳，是上揭第一級毒品純質淨重顯然超過10公克、第二級毒品純質淨重顯然超過20公克）。嗣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年1月20日4時許，在新北市○○區○○路0段00號4樓居所，先以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1次。未久，再以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年1月17日15時許，在新北市○○區○○街000巷00號7樓居所，無償轉讓第一級毒品海洛因3包（重量不詳）予謝佳蓉。

㈣經警於105年1月20日依法搜索新北市○○區○○路0段00號4樓、新北市○○區○○路000號4樓、新北市○○區○○路000號4樓等處，並扣得被告所持有之附表編號1至3第一級毒品海洛因共7包、附表編號6至7第二級毒品甲基安非他命共6包、附表編號8第二級大麻1包、附表9至14所示之物及謝佳蓉所有之附表編號4至5所示之第一級毒品海洛因2包、編號15之殘渣袋1包，再經依法採集林佳良尿液檢體送驗後，查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮經新北市政府警察局刑事警察大隊及臺北市政府警察局刑事警察大隊報請該署

理由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月17日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第2453號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1637號判決判處有期徒刑1年4月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、本案以下所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實欄第一之㈠㈡㈢所示之事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱，其中事實欄一之㈢部分，另經被告於偵查中自白（見偵查卷第166頁）核與證人謝佳蓉於原審審理時證述情節相符（見原審卷第112頁到第116頁），且有謝佳蓉之勘查採證同意書、檢體編號及姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司105年2月15日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字卷第103頁、原審卷第99、100頁）。事實欄一之㈠㈡部分，則另有台灣新北地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、現場暨扣案物品照片15張、法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月5日調科壹字第10523003120號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月5日調科壹字第10523003140號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年2月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第45至51、59至63，71至74、77至84、102、243、244、254至256頁、毒偵卷第95、96頁），並有附表編號1至3、6、7所示之物扣案可證。足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。

二、論罪科刑：核被告事實一、㈠部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；事實一、㈡部分係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，事實一、㈢係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴人就犯罪事實一㈡部分認係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及同條例第4條第6項、第2項之販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂罪，然按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之，不能單從外部行為評價，營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告涉犯上開起訴罪名，自應就被告持有扣案海洛因、甲基安非他命之際，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無等情狀，以推測理想之詞憑空懸揣推定被告主觀上具有販賣海洛因、甲基安非他命之意圖，是被告雖於上開時、地，經警查獲上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，已如前述。然查被告有施用甲基安非他命、海洛因之犯行，有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，參酌施用毒品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，尚難僅就被告持有相對量多之毒品，即認被告有販賣毒品未遂之犯行，且警方雖扣得被告持有之行動電話，但並未查獲被告有任何毒品交易之約定，尚無從遽以推論被告持有扣案毒品主觀上有另行伺機起意轉賣圖利之意。綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明被告持有扣案之第一級、第二級毒品，除供己施用及代為保管外尚有另起販賣營利之意圖。而證人許桂子固於本院證稱：其曾經在與謝佳蓉同住之處所，自己拿取被告、謝佳蓉放置在桌上或櫃子內之海洛因等語（見本院卷第193頁），然前揭證詞，與本案被告是否有販賣營利之意圖無關，尚不足為不利於被告之證據。至於證人許桂子於警詢中證稱：伊知悉被告有在販賣毒品云云，然證人許桂子於本院審理時證稱：伊在警詢時是跟警察說「試幾次」，警察聽成10幾次等語（見本院卷第194頁），且證人許桂子於警詢中所證被告有在販賣毒品云云，係推測之詞，並無就此說明其有何等親自之見聞，均難採為不利於被告之證據。依檢察官所提出之證據，就被告於持有之初之意圖營利之主觀要件之有無部分，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，此外復查無其他證據證明被告涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品犯行。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有扣案之海洛因、甲基安非他命，逕予推論被告係基於販售牟利之意圖而販入或持有扣案之海洛因、甲基安非他命，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。是被告此部分所為應係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，起訴法條應予變更。次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查：本件被告持有之第一級毒品海洛因之純質淨重合計已逾10公克、第二級甲基安非他命純質淨重合計已逾20公克，而被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪，係被告以單一之持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。再查被告持有之大麻係於104年11月間某日，向「艋舺阿狗」購入第二級毒品大麻，持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係於同年12月中另行持有，其前揭持有之毒品種類、時間迥異，足認其所犯上開持有大麻罪與其後之持有海洛因、甲基安非他命間，犯意各別，行為互殊，其後轉讓毒品海洛因之犯行，亦與前揭非法持有之犯行，犯意各別，均應分論併罰。次查被告因施用毒品等案件①經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1983號判決分別判處有期徒刑1年4月、6月，並經減刑為有期徒刑8月、3月，復定應執行有期徒刑10月確定；②經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4663號判決分別判處有期徒刑7月、4月，嗣經提起上訴，由本院以97年度上訴字第1233號、最高法院以97年度台上字第2602號均判決駁回上訴確定；③經本院以98年度上訴字第2511號判決判處有期徒刑1年10月確定；④經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1622號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；⑤經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第259號判決分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；上開①至④所示之罪刑經本院以99年度聲字第211號裁定合併應執行有期徒刑4年2月確定，與⑤所示之有期徒刑1年2月部分接續執行，於101年12月22日假釋並付保護管束出監，103年1月7日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪（共3罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就其事實一、㈢所涉轉讓第一級毒品犯行，於偵查及原審及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。就事實一、㈢轉讓第一級毒品犯行，有以上累犯、偵審自白等刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後減其刑。

三、撤銷改判之理由：事實一之㈡部分，原審法院依據前揭證據資料認定被告所犯持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上，持有第二級毒品達純質淨重20公克以上之罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟本案被告犯罪事實一之㈡部分，原審判決事實並未認定被告具體持有之第一級毒品、第二級毒品究為何，已有未合，且該部分係犯毒品危害防制條例第11條第3項及同條例第11條第4項之罪，原審判決第5頁倒數第4、5列記載：「事實一之㈡係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪」，漏列同條第4項之罪，亦有未洽，又附表編號9至14所示之物並非本案持有毒品所用之物，原審法院就此諭知沒收，亦有違誤。再按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應住意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之智識程度。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度，刑法第57條定有明文，查本案被告無故持有如附表編號1至3、6、7所示之第一、二級毒品，純質淨重分別逾180公克、1200公克，各超出前揭構成加重條件之純質淨重重量（10、20公克）甚多，以其數量之毒品對於社會治安造成重大威脅，原審法院僅量處有期徒刑2年2月，尚不及法定中等刑度，量刑有失之過輕之違反比例及公平原則之情事，又本件檢察官既非為被告之利益提起上訴，依法自仍得諭知較重於原審法院之刑度，併予敘明。末查：本案公訴人係以意圖販入海洛因、甲基安非他命提起公訴，法院在起訴之同一事實，認定該持有之初並無販賣之意圖，嗣後亦未曾萌生營利之意圖，認定僅構成加重持有第一、二級毒品犯行，係就同一犯罪事實為不同評價，並無犯罪事實減縮之情形，法院在同一基本事實為不同評價時，自得諭知變更後之法條而予判決，並無原應諭知無罪之情形，原審法院就此部分以被告販入時沒有營利之犯意，而說明此部分不另為無罪諭知，於法亦有未合。檢察官上訴指摘原審法院就此部分改論以持有第一、二級毒品分別達10公克、20公克以上論處被告有期徒刑2年2月不當部分及被告上訴認此部分量刑過重云云，固均無理由，然原判決就此部分既有上開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告高中肄業之智識程度（見警詢筆錄受詢問欄），有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行不良（見本院被告前案紀錄表），明知海洛因、甲基安非他命對於身體健康之戕害，竟大量持有海洛因、甲基安非他命各達附表所示之數量，兼衡其家庭經濟狀況勉強，從事水電工之職業，犯罪之動機、目的、手段及平日生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、上訴駁回之理由：事實一之㈠㈢部分，原審認被告持有大麻及轉讓第一級毒品部分，事證明確，援引毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告有施用毒品之前科，且明知海洛因、大麻，足以戕害人之身體健康，漠視法令禁制持有大麻及轉讓海洛因予他人，除助長他人施用毒品惡習外，更影響施用毒品者之身心甚鉅，使毒品易於社會流通，危害社會治安，是其所為顯屬非是，衡以毒品之持有，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意持有、轉讓，行為應嚴予非難，兼衡毒品之數量、轉讓海洛因之次數、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及其犯後坦承之態度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑4月、10月，並持有大麻部分所諭知之有期徒刑4月部分，另諭知易科罰金之折算標準，再就附表編號8之大麻1包（含包裝）均諭知沒收銷燬，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴主張此部分之量刑之過重，然按量刑屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘事實審於法定本刑之範圍內，以犯罪行為人之犯罪情節為據，審酌刑法第57條各款所列之情事而妥為量刑，並無違反比例原則或公平原則，自難認係違法，就此部分原審法院審酌刑法第57條各款等情狀後，量處有期徒刑4月、10月，對於被告顯屬寬待而無過重情形，被告就前揭部分之上訴，並無理由，應予駁回。

五、以上撤銷改判部分與上訴駁回所諭知之有期徒刑10月部分，定應執行如主文第四項所示。

六、沒收之說明：本案扣案如附表編號1至3之海洛因7包、附表編號6、7之甲基安非他命6包，係查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而檢驗需要而經取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬，至包裹各該毒品之包裝袋部分，因無法與毒品成分完全析離而有微量殘留，應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。附表編號9至14之物難認係持有毒品所用之物，另於105年1月20日在新北市○○區○○街000巷00號7樓扣得附表編號4至5所示第一級毒品海洛因2包、編號15之殘渣袋1包係證人謝佳蓉所有之物，均無證據證明與本案有關，爰不併予宣告沒收或沒收銷燬，附予敘明。

據上論斷，第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。