臺灣高等法院105年度上訴字第2012號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2012號

上訴人

即被告

楊育承

選任辯護人

楊安騏律師（法律扶助）

上訴人

即被告

陳莉菱

選任辯護人

王柯雅菱律師

　　　　　　盧國勳律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第39號，中華民國105 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第6337號、第6880號、第8272號、第10920 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳莉菱前因妨害電腦使用罪案件，經智慧財產法院於民國102 年12月22日以102 年度刑智上訴字第36號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年8 月28日易科罰金執行完畢，仍不知悛悔。楊育承與陳莉菱均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利而基於販賣甲基安非他命之犯意或犯意聯絡，單獨或共同為如下販賣甲基安非他命之犯行：

㈠、楊育承於附表編號1 所示時、地，以附表編號1 所示價格及數量，販賣甲基安非他命予楊志朋以牟利。

㈡、楊育承、陳莉菱共同於附表編號2 所示時、地，以附表編號2 所示價格及數量，販賣甲基安非他命予王應漢以牟利。

㈢、陳莉菱於附表編號6 所示時、地，以附表編號6 所示價格及數量，1 次販賣甲基安非他命予楊志朋、吳尚昇2 人以牟利。

二、陳莉菱明知甲基安非他命係行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）所公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，均不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，先後3 次無償轉讓甲基安非他命予楊志朋施用（轉讓禁藥之時間、地點、對象、方式及數量，均詳如附表編號3 至5 所示）。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、上訴人即被告楊育承、陳莉菱（下稱被告2 人）及辯護人於本院準備程序中，對於證人王應漢於審判外經檢察官訊問所為言詞供述而屬傳聞證據部分，表示不爭執證據能力或同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人楊志朋、吳尚昇於偵查中經檢察官訊問所為陳述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之情形，且被告2 人、辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取證之情形，復於原審經傳喚作證，並經交互詰問，已保障當事人之詰問權而屬合法調查，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定，認證人楊志朋、吳尚昇於偵查中具結之證述有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、事實欄㈠部分此部分事實，業據被告楊育承於本院審理時坦承不諱（見本院卷第279 、359 頁），核與證人即購毒者楊志朋於偵查及原審審理時具結證稱：104 年2 月7 日14時18分，伊有打電話向楊育承購買（甲基）安非他命0.4 公克左右，價格為1,000 元，當天伊與楊育承有在○○區○○街000 巷0 號1 樓見面，伊交給楊育承1,000 元，楊育承交給伊（甲基）安非他命1 包，伊當天有拿回家以電燈泡燒烤後吸食煙霧施用，用的感覺是（甲基）安非他命沒錯，通訊監察譯文中所稱「1 個」、「我欠你1 千」均為暗號，是指要拿0.4 公克，價值1,000 元之（甲基）安非他命等語相符（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第6337號卷，下稱偵一卷，第150頁、原審卷第74頁）；此外，並有被告楊育承與證人楊志朋間於104 年2 月7 日14時18分6 秒之通訊監察譯文在卷可佐（附於臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8272號卷，下稱偵三卷，第23頁）。綜上事證參互析之，足認被告楊育承於本院出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。被告楊育承此部分之販賣犯行，事證明確，堪以認定。

二、事實欄㈡部分此部分事實，業據被告2 人於本院審理時，均坦承不諱（見本院卷第279 、359 、373 等頁），核與證人即購毒者王應漢於偵查及原審審理中證稱：伊父親為陳莉菱之員工，伊透過父親取得陳莉菱0000000000號行動電話號碼，並於104 年2 月7 日23時許，以電話聯絡陳莉菱洽談（甲基）安非他命交易，是要請陳莉菱幫伊拿（甲基）安非他命，譯文中「每個千2 、3 」所指為1 公克（甲基）安非他命約1,200 至1,300 元，本來一開始要買2 個，後來下一通電話追加為要買4 個約4,800 元，電話中所稱「電池」即為（甲基）安非他命，但伊約在家中樓下交貨時，身上僅帶2,000 元，伊認為毒品太少，不足2 個等語（見偵一卷第161 、274 頁、原審卷第82背面至84頁）大致相符，並有被告陳莉菱與證人王應漢、被告陳莉菱與被告楊育承於104 年2 月7 日、2 月8 日之通訊監察譯文在卷可稽（附於偵一卷第34至35頁）。而觀諸證人王應漢於104 年2 月7 日23時02分0 秒、23時06分44秒先後2 次撥打電話予被告陳莉菱之通訊監察譯文，可知係被告陳莉菱與證人王應漢間以「電池」為毒品代號，「每個千2 、3 」為交易價格，由證人王應漢表示要先拿「2 個」，被告陳莉菱表示同意，證人王應漢掛斷後，隨即又撥打予被告陳莉菱，告知被告陳莉菱其要「4 個」，被告陳莉菱仍為應允，再觀諸被告陳莉菱隨後於104 年2 月7 日23時06分44秒撥打電話予被告楊育承之通訊監察譯文，可知被告陳莉菱與證人王應漢為上開通話後，立即撥打電話予楊育承，表示證人王應漢要「4 個」，且以「12」（指1,200 元）計價，要被告楊育承先提供所持有之毒品，但因被告楊育承表示自己所持有之數量不夠，遂與被告陳莉菱約定1 人各出「2個」，同時約定由被告陳莉菱至被告楊育承住處樓上交付毒品；又觀諸被告楊育承於104 年2 月7 日23時57分47秒撥打電話予被告陳莉菱之通訊監察譯文，可知被告陳莉菱與楊育承以電話相約各出「2 個」毒品並約妥見面拿取後，隔約50分鐘，被告陳莉菱即抵達被告楊育承住處，應認確已交付毒品予被告楊育承。是該等譯文內容，均與證人王應漢之證述及被告2 人之自白相符。足認被告2 人之自白與事實相符，可以採信。被告2 人此部分之共同販賣犯行，亦事證明確，堪以認定。

三、事實欄㈢部分 訊據被告陳莉菱固不否認於附表編號6 所示時、地，將甲基安非他命1 包交予楊志朋、吳尚昇之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予該2 人之犯行，辯稱：該次伊將甲基安非他命交付楊志朋、吳尚昇，僅係請該2 人施用，當天該2人工作半日之工資各500 元已於中午支付，並未將該工資抵付毒品之價金云云；辯護人則為被告陳莉菱辯護稱：除楊志朋、吳尚昇之證述外，並無其他證據證明陳莉菱交付甲基安非他命予其2 人時，有以扣取其等工薪為代價，且楊志朋於警詢曾表示陳莉菱所提供之毒品是與薪資一起交付，並未以薪資扣抵，楊志朋復為本案檢舉人，且因長期施用毒品罹患被害妄想之精神疾病，故其所為不利陳莉菱之證詞，並無可採；至於吳尚昇於原審已明確證述陳莉菱並無以扣取其等工資做為毒品價金。是楊志朋、吳尚昇之證詞不足為陳莉菱販賣毒品之證據，況該2 人為陳莉菱所營清潔公司之員工，倘該2 人於社區毒癮發作，對於陳莉菱反而麻煩，故陳莉菱多次無償少量轉讓毒品予該2 人施用抵癮，從未販賣甲基安非他命予該2 人云云。經查：

㈠、此部分事實，業據證人楊志朋於偵查及原審審理中具結證稱：伊與陳莉菱於104 年3 月4 日之通話，是伊與朋友吳尚昇一起向陳莉菱買1,000 元之（甲基）安非他命，因為伊常常讓陳莉菱請，也會不好意思，所以出錢拜託陳莉菱幫忙買，當天是工作1 天，伊與陳莉菱約在臺北市南昌路派出所附近見面，伊開車載吳尚昇一起過去，到達時伊下車與陳莉菱碰面，陳莉菱交付（甲基）安非他命1 包約0.8 公克，但1,000 元之費用不是給現金，而是由伊與吳尚昇幫陳莉菱工作的薪水扣抵，各扣500 元，因為伊等薪資1 天為1,000 元，半天為500 元，做完半天，也可結算半天先拿；伊向陳莉菱拿的該包（甲基）安非他命是和吳尚昇一人一半，伊有將一半（甲基）安非他命交給吳尚昇；當天伊有在家中施用，感覺是（甲基）安非他命，扣抵工資僅有104 年3 月4 日這次，其他都是直接向陳莉菱要，不用錢；（於審理中並證稱）若當天陳莉菱有給伊工資，應該是給500 元，因為當天伊是做一整天，下午還有工作等語在卷（見偵一卷第151 至152 頁、原審卷第76至80頁），並據證人吳尚昇於偵查中一致具結證稱：104 年3 月4 日當天中午，由楊志朋開陳莉菱公司的貨車載伊一起去臺北市南昌路派出所附近，開車時，楊志朋打電話給陳莉菱表示要買（甲基）安非他命，講完後，楊志朋有問伊要不要分一半500 元，伊有答應，到達南昌路時，楊志朋有下車去找陳莉菱，後來楊志朋上車，跟伊說東西拿到了，1 人500 元，從工資裡扣，因為工資是1 天1,000 元，所以楊志朋拿500 元給伊，當天下午又去工作，傍晚伊與楊志朋就回臺北市○○區○○街000 巷0 號1 樓公司倉庫一起施用（甲基）安非他命，用完還有一些剩的，楊志朋就帶回去等語在卷（見偵一卷第198 至199 頁）。經核證人楊志朋、吳尚昇2 人前開證詞大致相符，並有被告陳莉菱與證人楊志朋於104 年3 月4 日11時41分37秒至12時31分42秒之4通電話通訊監察譯文在卷可佐（附於偵一卷第37至38頁），由該譯文內容可知，證人楊志朋於中午時分與被告陳莉菱聯繫時，先向被告陳莉菱表示「我們」要回家了，經被告陳莉菱質疑下午又不做了，證人楊志朋才改稱是開玩笑的，並向被告陳莉菱詢問「昨天麻煩妳的事」之處理情況，被告陳莉菱即答稱「好啦」，並指示證人楊志朋前往南昌路與其見面，嗣並相互確認對方所在位置，可見證人楊志朋當天中午確有與被告陳莉菱見面，且下午仍有工作，其與證人吳尚昇當天原應各領得工資1,000 元，此部分核與前開證人楊志朋、吳尚昇證稱當天是工作一整天，證人楊志朋與被告陳莉菱見面後，係以證人楊志朋與吳尚昇2人之上半天之工資各500元抵付毒品價格，向陳莉菱取得甲基安非他命1 包等情相符；參以被告陳莉菱曾多次無償轉讓甲基安非他命予證人楊志朋（詳後述），而本次證人楊志朋向被告陳莉菱拿取少量毒品時，恰有應向被告陳莉菱領取之半日薪資500 元，參以毒品取得不易、價格高昂，縱被告陳莉菱有毒品來源，且其為證人楊志朋、吳尚昇2 人老闆，衡情亦無可能及必要一再免費提供毒品予員工施用，此參諸被告陳莉菱原審羈押庭坦承楊志朋、吳尚昇僅係機動性員工，且吳尚昇是打工，做幾天就沒做等等語（見原審聲羈卷第9 至10頁），可知被告陳莉菱與楊志朋、吳尚昇間並無長期之雇主員工關係甚明。是證人楊志朋證述因為常常讓陳莉菱請，不好意思，所以本次有出錢等語，亦與常情無違；又證人楊志朋雖坦承為本案檢舉人（見原審卷第75頁背面），然就後述附表編號3至5所示被告陳莉菱坦承無償轉讓甲基安非他命予證人楊志朋施用部分，證人楊志朋亦均一致證稱此部分毒品係被告陳莉菱所無償提供，並未故意誣指被告陳莉菱販賣，可知證人楊志朋並未因其檢舉人身分，而故意偽稱其向被告陳莉菱取得之甲基安非他命均係購買取得，毋寧仍區別各次係無償取得或有償購買，按實證述，是證人楊志朋獨就本次與證人吳尚昇共同向被告陳莉菱取得之甲基安非他命，指證並非被告陳莉菱無償給予，而係以應領取之半日工資抵付，所為證詞之可信度，自屬甚高。綜上事證參互析之，足認證人楊志朋、吳尚昇前開一致證詞，應屬可採。

㈡、被告陳莉菱雖以前揭情詞辯解，否認有以證人楊志朋、吳尚昇之工資抵付毒品價金，然查：

⒈證人楊志朋於警詢中固曾稱：陳莉菱所提供之毒品均未扣抵工資，係包含於工資內一併提供等語（見偵一卷第55至56頁），惟觀諸證人楊志朋所以為前開證述，係因遭質以：第1次警詢筆錄時提及陳莉菱提供（甲基）安非他命毒品予其使用，大多是去替她作清潔工作，然後她才提供毒品供其使用，是否代表擔任臨時工時，陳莉菱以（甲基）安非他命來扣抵工資供其使用，或包含在工資內一併提供等情，證人楊志朋始為上開回答，是上開問題既未特定究指何次毒品交付，問題中又引述證人楊志朋先前警詢時所陳述「大多數」情況加以詢問，實難認定證人楊志朋上開回答係針對附表編號6所示該次取得毒品之情形所為，無從逕採為有利被告陳莉菱認定之依據。

⒉證人楊志朋雖為本案檢舉人，然仍依其向被告陳莉菱取得之甲基安非他命係無償取得或以薪資抵付，分別證述，業據說明如前，足認其並無故意以法定刑較重之販賣毒品罪誣陷被告陳莉菱之意圖，從而無從以其為本案檢舉人之身分，逕予否定其證詞之可信度。至於辯護人指稱證人楊志朋因長期施用毒品而罹患被害妄想之精神疾病，影響其證詞憑信性云云，然觀諸其作證時對於所詢問題均能切中本旨回答，難認有何因罹患被害妄想之精神疾病而影響陳述憑信性之情形。

⒊至於證人吳尚昇雖於原審審理時翻異前詞，改證稱當天並未取得毒品，亦未以工資扣抵毒品云云（見原審卷第118 頁背面），然經檢察官質以為何偵查與審判中所述不符，證人吳尚昇無法合理說明，多次沈默不答，或稱記憶不清，僅稱審理中所述較距案發僅2 月之警詢證述正確（見原審卷第120背面至121 頁），嗣經原審法院依職權訊問後，始改證稱：購買毒品曾以在陳莉菱公司工作之工資去扣抵等語（見原審卷第123 頁背面），致於同次審理中證述內容反覆，顯見證人吳尚昇雖於審判中到庭作證，但已無據實證述之意願，況證人吳尚昇於原審否認本次有拿到甲基安非他命乙節，與被告陳莉菱坦承有將甲基安非他命交付證人楊志朋（見本院卷第161 頁），及證人楊志朋前開證稱取得甲基安非他命係與吳尚昇一人一半，其有將一半甲基安非他命交給吳尚昇等語明顯不一，堪認證人吳尚昇於原審翻異前詞，所證係事後迴護被告陳莉菱之詞，不足採憑，應以其於偵查中所為與證人楊志朋相符之證述可採。

⒋至於辯護意旨另以：陳莉菱表示於104 年3 月4 日中午有拿1,000 元工資予楊志朋，因為楊志朋、吳尚昇當時只有工作半天，至於該2 人於104 年3 月4 日下午工作之工資，因為沒有碰面就沒有給錢，是隔天（5 日）才算，此觀諸楊志朋於3 月4 日晚間11時與陳莉菱通話時，陳莉菱表示告知在算薪水乙情甚明，故陳莉菱於3 月4 日係先各給付500 元之半天薪資予楊志朋、吳尚昇2 人（共1,000 元），同時提供甲基安非他命予2 人施用，並無以薪資抵付毒品價金之情事云云。然查，辯護人上開所述，僅係被告陳莉菱之片面辯解，與證人楊志朋、吳尚昇前開一致證述其等係以案發當日上半天工作之工資抵付毒品費用不合，況依被告陳莉菱及證人楊志朋一致所述，楊志朋、吳尚昇2 人於案發當日係工作全日，足認其2 人當日應領得之工資應各為1,000 元，是縱令被告陳莉菱自承案發「當日」透過楊志朋而給予楊志朋、吳尚昇2 人各500 元之薪資乙情屬實，因所給付之金額僅為工作半日之工資，亦無否定前開證人楊志朋所證稱當日其與吳尚昇係工作全日，其中上半日工資各500 元用以抵付甲基安非他命之證詞可信度；至於觀乎被告陳莉菱與楊志朋於當日23時3 分34秒間之通聯譯文，被告陳莉菱向楊志朋稱：「我先打電話給古錐啊，叫他先不要有的沒有，我先處理一下事實，薪水先算好，不然我這樣來不及，我怕明天耽誤了這樣」等語，並未指明其中所稱「薪水」係指何人、何時之何種薪資，且觀諸前後通話內容，亦無從推認即指被告陳莉菱所稱楊志朋、吳尚昇於案發當日「下午」之工資，況以該2 人半日薪資各為500 元，工作時間及金額之認定均甚為單純，殊難想像有何必要「先算好」，否則怕「來不及」，是該譯文中所稱「薪水」，無從認定係指被告陳莉菱所稱應給付楊志朋、吳尚昇於案發當日「下午」之工資。至於證人吳尚昇於原審審理時固證稱：若工作1 天，500 元薪資會先放在陳莉菱那裡等語（見原審卷第117 頁背面），然其於原審審理時之證述，已有前揭翻異不一而不可信之情形，且依其於原審所證述案發當日僅工作上午半日之內容，亦顯與證人楊志朋與被告陳莉菱一致陳述當天係工作全日不合，是該審判中之證詞瑕疵甚為明顯，不足採憑為有利被告陳莉菱之證據。是被告陳莉菱辯稱案發當日上午之工資係於當日中午支付，下午之薪資則係於翌日交付，並無以工資抵付毒品費用云云，尚屬無據。

⒌據上，被告陳莉菱前開辯解，均非可採。

㈢、本次被告陳莉菱交付甲基安非他命予楊志朋、吳尚昇，係以其等工資抵付，有前述卷內事證可憑，堪以認定，核屬有償行為，因被告陳莉菱矢口否認此部分以工資扣抵毒品費用之事實，本院乃無從以查知被告陳莉菱所交付毒品之成本，進而認定該成本與所扣抵工資金額間之價差，然按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且毒品量微價高，取得不易，政府厲禁查緝，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量、純度，從中賺取差價牟利無疑。本案雖被告陳莉菱與楊志朋、吳尚昇間有雇主與員工關係，被告陳莉菱亦曾無償轉讓甲基安非他命予楊志朋施用，然此尚不足據以推認被告陳莉菱即願意一而再無償提供毒品，遑論被告陳莉菱尚有前開認定之其他販賣甲基安非他命以營利犯行，是揆諸前開說明，應認被告陳莉菱有賺取價差以營利之意圖，方屬合理。

㈣、綜上所述，被告陳莉菱本次販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。被告陳莉菱聲請傳喚證人楊志朋，係就原審已傳喚經交互詰問而作證之證人重複傳訊，且本案事證已明，該證據聲請核無必要，併此說明。

四、事實欄部分訊據被告陳莉菱坦承於附表編號至3 至5 所示時、地，無償提供如附表編號3 至5 所示數量之甲基安非他命予楊志朋施用之事實，核其所供，與證人楊志朋於偵查及原審審理中結證所述相符（見偵一卷第151 至152 頁、原審卷第80頁），並有被告陳莉菱與證人楊志朋於104 年2 月23日至24日、同年3 月1 日之通訊監察譯文（附於偵一卷第36至37頁）在卷足憑，足認被告陳莉菱前開供承轉讓甲基安非他命予楊志朋3 次，與事實相符，可以認定。雖被告陳莉菱否認犯轉讓禁藥罪，辯稱：伊不知道甲基安非他命是禁藥云云；辯護人則為其辯護稱：陳莉菱主觀上僅認知甲基安非他命為毒品，不知道甲基安非他命為禁藥，所為不該當藥事法第83條第1 項「明知為禁藥」之構成要件云云。然按甲基安非他命因對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，故合於科學及醫學上需用者，列為管制藥品，依管制藥品條例進行控管，非合於科學、醫學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何認定甲基安非他命之性質，而異其法律適用結果，是以藥事法之轉讓禁藥罪，其中「明知為禁藥」之要件，僅須行為人知悉所轉讓者具前開藥力屬性，而為政府所管制查禁者，即為該當，本案被告陳莉菱自承有施用甲基安非他命，並習慣用以提神（見原審卷第129 頁），對前開甲基安非他命之藥力作用當知之甚詳，從而對甲基安非他命為政府所明令查禁管制，當無不知之理，是被告陳莉菱及其辯護人辯稱被告陳莉菱轉讓甲基安非他命時，主觀上並非明知甲基安非他命為「禁藥」云云，並非可採。被告陳莉菱此部分之犯行亦事證明確，堪以認定。

參、本案法律適用

一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。被告陳莉菱為事實欄所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，將原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」即新法將罰金刑提高。比較新舊法後，以行為時法即前開修正前，於93年4 月23日施行之修正前藥事法第83條第1 項規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法。

二、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，而屬藥事法規定之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依目前我國最高法院所採取之多數見解，係依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4 月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，且其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，故應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度臺上字第3683號判決同此意旨參照）。

三、核被告楊育承就事實欄㈠、㈡所為（即附表編號1 、2 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告陳莉菱就事實欄㈡、㈢部分（即附表編號2 、6）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就事實欄（即附表編號3 至5 ）部分所為，因各次轉讓之甲基安非他命數量均未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，故核均係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告2 人持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人就事實欄㈡（即附表編號2 ）之販賣第二級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告楊育承所犯附表編號1 、2 之罪，被告陳莉菱所犯附表編號2 至6 之罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

五、被告陳莉菱有事實欄所載前案科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表編號2 至6 所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，就法定刑為無期徒刑以外之部分，加重其刑。

六、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。易言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決同此意旨參照）。被告楊育承曾於104 年6 月23日警詢中供稱係向毒品上游洪合發購買甲基安非他命，臺北市政府刑事警察大隊因而報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮，循線查獲案外人洪合發涉嫌販賣甲基安非他命予楊育承等人而違反毒品危害防制條例之罪，於105 年2 月22日以北市警刑大移五字第00000000000 號刑事案件報告書，移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦，除有上開警詢筆錄存卷足憑（見偵三卷第12頁）外，並有上開刑事案件報告書及臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月19日北市警刑大五字第00000000000 號函附卷可考（附於本院卷第296 、312 至314等頁），足認被告楊育承確有供出本案販賣毒品甲基安非他命來源因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就其如事實欄㈠、㈡所犯之罪，均減輕其刑。

七、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。故檢察官於起訴前未就被告所涉犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在檢察官未經偵訊被告即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決同此意旨可參）。查被告楊育承被訴本案2 次販賣第二級毒品犯行，卷內並無檢察官訊問被告楊育承之筆錄，可知於起訴前，檢察官並未就被告楊育承涉嫌本案之販賣甲基安非他命犯罪事實對其告知罪名、進行訊問，致被告楊育承無從就此部分犯行於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，嗣於本院審理時，被告楊育承已就該2 次犯行自白不諱，揆諸前開說明，仍應認被告楊育承之本案2 次販賣第二級毒品犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項所定「偵查及審判中均自白」之要件。爰依前開規定，均予減輕其刑後，再依同條例第17條第1 項規定遞減其刑。至於被告陳莉菱於本院審理時固坦承事實欄㈡之販賣第二級毒品犯行，然其於警詢時辯稱係與王應漢分別向被告楊育承購買甲基安非他命（見偵一卷第26至27頁），於偵查中經檢察官訊問，先辯稱係與王應漢共同向被告楊育承購買甲基安非他命（見偵一卷第212 頁），嗣又改稱王應漢透過伊要向被告楊育承購買甲基安非他命，伊幫王應漢與楊育承聯繫後，因楊育承表示他的毒品不夠，伊有借楊育承2 公克之甲基安非他命，楊育承便拿去給王應漢等情，但仍否認有販賣故意及營利意圖，辯稱伊只是幫楊育承而已（見偵一卷第281 至282 頁），是被告陳莉菱於偵查中，既矢口否認有販賣毒品予王應漢以營利之意圖，難認已就本案事實欄㈡之販賣犯行自白，不符偵查中自白之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，併此敘明。

八、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決同此意旨參照）。本案被告陳莉菱所犯如附表編號2、6所示之販賣第二級毒品之犯行，固均值非難，惟被告陳莉菱販賣第二級毒品之次數僅為2 次，價金分別為2,000元、1,000元，數量均屬小額零星販賣，獲利均非甚鉅，且附表編號2 部分，被告陳莉菱事後並未實際分得價金（詳後述），編號6 部分，係出於使員工楊志朋、吳尚昇抵癮之動機，而販賣少量甲基安非他命予該2 人施用，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，被告販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其等或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，兼及其法定加重、減輕事由，倘仍遽以論處被告販賣第二級毒品最低刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告陳莉菱所為如附表編號2、6所示販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰均依刑法第59 條規定，對被告陳莉菱所犯2次販賣第二級毒品之犯行，酌減其刑，並就前開刑之加重減輕，依法先加後減之。至被告楊育承部分，雖亦係販賣少量甲基安非他命予他人，所得價金不高，然其犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞予減刑後可得量處之最低刑度，已足以反應其犯罪情狀，尚無法重情輕之憾，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

肆、本案上訴之判斷

一、駁回上訴部分（被告陳莉菱所犯附表編號3至5之犯行部分）原審審理後，以被告陳莉菱犯附表編號3 至5 所示轉讓禁藥罪，均事證明確，引用修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告陳莉菱有毒品前案紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶多次無償轉讓他人，所為實屬不該，於原審審理時矢口否認犯行，未見悔意，惟考量被告陳莉菱轉讓之對象僅1 人，暨衡量其為高中畢業之智識程度、離婚、需扶養2 子、擔任杰森清潔公司負責人，月收入約2 至3 萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號3 至5 所示「罪名及宣告刑」欄所示之刑，經核採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適，被告陳莉菱上訴否認犯轉讓禁藥罪，所辯並非可採，業據指駁如前，上訴意旨又以被告陳莉菱係因受楊志朋之要求、誘發，始轉讓甲基安非他命予其施用，可非難性較一般轉讓毒品低，請求從輕量刑云云，惟轉讓禁藥不問係被動或主動為之，其結果均造成禁藥散布，侵害社會公眾健康，可受非難性程度差別有限，原審所為量刑已屬低度，應認已衡量前揭上訴意旨所為量刑主張，是被告陳莉菱請求就此部分犯行再予從輕量處，亦非可取，是被告陳莉菱此部分之上訴為無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分（附表編號1、2、6部分）

㈠、原審審理後，以被告楊育承、陳莉菱所為附表編號1 、2 、6 之販賣第二級毒品犯行部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然以：㈠被告楊育承所為本案犯行，均應依刑法第17條第2 項、第1 項規定，遞予減輕其刑，業據說明如前，原判決未及或漏未適用該等規定減輕其刑，尚有未合；㈡被告楊育承於本院審理中改坦承全部犯行，被告陳莉菱於本院審理中改坦承附表編號2 之犯行，此等攸關被告犯後態度之量刑因素變動，因原判決未及審酌，所為量刑即難認允當；㈢被告陳莉菱所為2 次販賣甲基安非他命犯行，均應依刑法第59條酌減其刑，原判決未予酌減其刑，亦非允洽；㈣被告2 人為本案販賣毒品犯行後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告2 人所犯附表編號1 、2 、6 之販賣毒品罪，未及適用修正後相關規定諭知沒收，即有未合；㈤附表編號2 犯行部分，被告楊育承未將販賣毒品所得交付被告陳莉菱（詳後述），原判決誤認被告陳莉菱因本次毒品交易取得犯罪所得1,000 元，並為沒收該犯罪所得之諭知，自有未合。據上，原判決就附表編號1 、2 、6 部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，所定應執行刑部分，併予撤銷。

㈡、爰審酌被告2 人均有毒品前案紀錄，素行非佳，正值盛年，不思以正當手段賺取財物，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶意圖營利，將該毒品販賣予他人之犯罪動機、目的及手段，所為犯行流毒於市，固屬不該，惟考量被告2 人之販賣次數及各次販賣甲基安非他命之數量並非甚鉅，獲利尚小；被告楊育承於本院審理時終能坦承全部犯行，尚見悔意及被告陳莉菱於本院改坦承部分犯行之犯後態度，暨衡量被告楊育承為高中肄業、已婚、須扶養2 子、擔任清潔及板模工為業、每日收入約1,000 至2,000 元，被告陳莉菱為高中畢業、離婚、須扶養2 子、擔任杰森清潔公司負責人，月收入約2 至3 萬元之智識程度及生活狀況等一切情狀，各改量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並分別定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢、沒收部分

⒈被告2 人為本案行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2 條第2 項明定應適用裁判時之法律；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，乃於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件，除毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條等規定外，其餘之沒收（包括犯罪所得），則回歸適用刑法沒收之規定。從而，販賣毒品之所得，應適用修正後刑法第38之1條規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。本案被告楊育承所為如附表編號1 、2 所示2 次販賣犯行之販毒所得金額各1,000 元、2,000 元雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告楊育承已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告楊育承所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於被告楊育承如附表編號1 、2 所示各該次販賣毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉又按修正刑法第38條之1 第1 項之犯罪所得，包括財產上之利益，同條第4 項定有明文，查被告陳莉菱如附表編號6 所示販賣犯行，係直接自應給付予楊志朋、吳尚昇之工資扣抵毒品價金，雖未直接取得1,000 元價金，仍因此取得「抵銷1,000 元工資債務」之財產上利益，復無證據足認被告陳莉菱已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告陳莉菱所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定，於被告陳莉菱如附表編號6 所示該次販賣毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，核屬終審機關近來一致之見解，本院亦採相同見解。查被告2 人雖共犯附表編號2 之販賣第二級毒品罪，然本次係由被告楊育承出面完成交易，因此取得之毒品價金2,000 元亦未交付被告陳莉菱分得，此據被告楊育承於本院審理中供明在卷（見本院卷第373 頁），是被告陳莉菱否認實際取得本次毒品交易所得，尚非無據，揆諸前開說明，自無庸就被告陳莉菱所犯此次犯行，諭知沒收犯罪所得。

⒋扣案SONY牌行動電話（含SIM 卡1 張）1 支、分裝杓1 支等物，非屬被告陳莉菱所有，業據其供明在卷（見原審卷第127 頁背面），亦無其他證據證明係供本案犯罪所用之物；另扣案之甲基安非他命殘渣袋2 袋，雖為被告陳莉菱所有，然係供其施用毒品之另案所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條(修正前)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。