臺灣高等法院105年度上訴字第2602號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2602號

上訴人

即被告

林志勇

選任辯護人

楊愛基律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第390 號，中華民國105年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志勇前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第442 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以95年度毒聲字第719 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年9 月5 日期滿出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第176 號為不起訴處分確定；又於102 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度毒聲字第919 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以103 年度毒聲字第488 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104 年3 月24日期滿出所，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；復再於103 年、104 年間因持有第一級毒品、施用第二級毒品等案件，分經臺灣臺北地方法院及新北地方法院以103 年度簡字第3040號、104 年度簡字第5978號判決判處有期徒刑5 月、4 月確定，分別於104 年1 月6 日、105 年2 月16日執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎林志勇猶不知悔改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月27日某時，在台北市萬華區康定路華麗飯店某處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。隔4 、5 小時後，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在同一處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因台北市政府警察局大同分局重慶北路派出所員警黃威傑前以電腦查知違規停放在台北市○○區○○街00號前之車牌號碼00-0000 號自小客車車主為通緝犯，而於同年月29日在該車停放處附近埋伏，於同日晚間7 時45分許，見林志勇前往開啟該車駕駛座車門欲離開之際，乃上前盤查，並呼叫同事支援，迨員警賴世融、謝秉潔抵達，黃威傑警員經徵得林志勇同意搜索該車後，於該車後行李廂紙袋內起出第一級毒品海洛因1 袋（驗餘淨重0.7921公克）、玻璃球吸食器1 組（內含無法析離之甲基安非他命殘渣），再經警採集林志勇尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行審理，於法並無不合，合先敘明。

二、被告及其辯護人主張員警搜索未持搜索票搜索，且不符合無票搜索要件，被告係在員警壓力下始簽立自願受搜索同意書，本件搜索扣押程序不合法，故因此所扣得毒品海洛因、玻璃球吸食器及對被告採尿所得鑑驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片均無證據能力云云。經查：

（一）按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。. . . . 至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。查，本件係台北市政府警察局大同分局重慶北路派出所員警黃威傑前以電腦查知違規停放在台北市○○區○○街00號前之車牌號碼00-0000 號自小客車車主林聖泉為毒品通緝犯，而於105 年4 月29日在該車停放處附近埋伏，迨同日晚間7 時45分許，見被告林志勇前往開啟該車駕駛座車門欲離開之際，乃上前盤查，並呼叫同事支援，經被告出示身分證件，黃威傑警員再查出被告為毒品治安人口，又欲駕駛毒品通緝犯所有之上開車輛，且在被告打開車門時聞到車內有濃厚化學味道，合理懷疑被告持有毒品，是迨員警賴世融、謝秉潔抵達，黃威傑警員在徵得林志勇同意搜索該車後，於該車後行李廂紙袋內起出第一級毒品海洛因1 袋、玻璃球吸食器1 組（內含無法析離之甲基安非他命殘渣），並將被告帶回警局採尿等情，業據證人賴世融、黃威傑於本院審理時證述綦詳（見本院卷第129 至137 頁），且被告於警詢時亦供承伊係於上開時、地，欲駕駛前揭車輛離去時，遭警上前盤查，伊同意警方搜索車子和伊身體，搜索過程伊都在現場，警方在車後行李箱紙袋內發現安非他命吸食器和海洛英等語不諱（見偵卷第11頁），佐以被告於警詢、偵查至原審審理終結止，隻字未提伊有不同意警員搜索該車或係在員警壓力下始簽署「自願受搜索同意書」之情狀，堪徵被告確出於自主性意願而同意黃威傑警員搜索上開車輛，並未受有來自員警之強暴、脅迫或其他不正方法而不得不同意搜索之情形存在甚灼，又員警既係以刑事訴訟法第131 條之1規定於徵得被告同意後執行搜索，揆之上開說明，自屬無搜索票而得例外搜索之即允許無票搜索之例外情形，亦屬灼然。被告及辯護人指稱員警未持搜索票搜索，搜索扣押程序不合法云云，自非可採。

（二）惟依證人黃威傑於本院審理時證稱：「自願受搜索同意書」係搜索後才簽的等語（見本院卷第137 頁），核與被告所辯警察事後在警局才要求伊簽立自願受搜索同意書等情相符（見本院卷第88頁），堪信屬實。至被告及辯護人雖另植新詞辯稱被告從家裡走出來，就被壓制在車子上面，係在警察壓力下簽立自願受搜索同意書云云，惟被告確係出於自主性意願而同意黃威傑警員搜索上開車輛乙情，理由已見前述，被告空言指稱係在員警壓力下始簽立自願受搜索同意書，卻未見提出任何事證可供審究，無非避就之詞，洵非可取。而依前述，本件員警取得「自願受搜索同意書」顯有未符合於搜索之前或當時完成「自願受搜索同意書」簽署之違法情形，固堪認定，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664 號判例意旨參照）。查，本件員警雖係在執行搜索完畢後始由被告補具「自願受搜索同意書」，惟審諸黃威傑警員係在徵得被告出於自主意願同意搜索上開自小客車後，始開啟該車後行李廂查獲海洛因及玻璃球吸食器，且搜索過程平和，並無使用強制力，相較違反受搜索人意願而強行搜索之情節及被告受侵害之權益尚屬輕微。且本件若未及時搜索扣押，該等毒品及吸食器遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，除徒增員警事後蒐證之困難，佐以證人黃威傑於本院審理時所證：因為被告當時開車門準備要離開了，有急迫性，所以先經過他的同意後執行搜索，事後再補簽等語（見本院卷第137 頁），亦實有緊急取證之必要，本件既經員警先行徵求被告同意後始進行搜索，堪認本件員警並無違背法定程序之主觀意圖。又本件搜索扣得之物非屬供述證據具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果非高。況被告於原審及本院審理時均坦認有於上開時地，施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因犯行，以扣案海洛因及玻璃球吸食器作為證據，對被告訴訟上防禦不利益之程度並無影響等情狀綜合參酌，雖黃威傑警員在徵得被告同意對被告使用之上開車輛執行搜索前，未經被告立即簽立自願受搜索同意書而於搜索完畢後補簽，惟就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍堪認本件違背法定程序取得之證據即海洛因1 袋、玻璃球吸食器1 組，及後續採集被告尿液送驗所得結果暨員警製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等，均具有證據能力。被告及辯護人主張因搜索扣押不合法，故搜索扣得所得之物及對被告採尿所得鑑驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片均無證據能力云云，亦非可採。

（三）被告另指稱伊在警局時看到封存尿液標籤貼錯云云，辯護人亦主張系爭尿液遭到員警置換，有遭到污染疑慮，並非被告所有之尿液，採尿部分無證據能力云云。惟據證人黃威傑警員於本院審理時證稱：「查獲之後會要求嫌疑人採尿，是在帶回派出所後製作筆錄前，通常我們都會請當事人確認該採尿容器及承裝容器是乾淨的，員警會跟嫌疑人一起進廁所，看著嫌疑人尿在容器內，尿與裝都是嫌疑人在員警面前自行承裝，承裝完之後，我們會將嫌疑人帶出廁所回到辦公室，過程都是由嫌疑人自行拿著尿液容器到辦公室，到辦公室後由員警在嫌疑人面前封緘後，並由嫌疑人在封緘上面捺指印確認，我們還會在尿液紀錄簿上方記載尿液編號處，由嫌疑人簽名確認」等語詳確（見本院卷第138 頁），則以黃威傑警員前揭所述由嫌疑人在廁所自行排尿、裝瓶，再由員警在嫌疑人面前封緘後嫌疑人捺指印確認，並旋記載尿液編號等連續並縝密之採尿過程，實難以想像有被告所指尿液標籤貼錯之可能，況果被告看到員警於封存尿液時有標籤貼錯之情形，又豈有未於當場反應要求員警重新封存，而延至本院審理時始提出該情之可能，佐以被告於警詢時供稱：警方今日採取我的尿液檢體，是我本人親自排放並當我面前封籤等語（見偵卷第13頁）；於偵查時亦供陳：對今日在警局警察採尿過程沒有意見等語綦詳（見偵卷第52頁），益見本件員警對被告採尿過程並無違誤，亦無被告所指標籤貼錯之情形存在，被告於本院審理時改稱採尿過程有疑義云云，辯護人指稱系爭尿液遭員警置換且受到污染，並無證據能力云云，均無可採。

三、本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。至員警製作之職務報告（見偵卷第7 頁），本院並未採為證據，自毋庸就其有無證據能力為論述，附予敘明。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告林志勇於原審準備程序及審理時直承不諱（見原審卷第39頁反面、第43頁），復於本院審理時最終坦承在卷（見本院卷第142 頁）。且被告於上述時、地，經警採集其尿液送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第80至81頁）。又為警查扣之白色細結晶1 袋，經送驗結果檢出海洛因成分（淨重0.8540公克，取樣0.0619公克，餘重0.7921公克），查扣之玻璃球吸食器1 組，經乙醇沖洗，亦檢出甲基安非他命成分，復有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷為憑（見偵卷第107 頁）。此外，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及贓證物照片附卷（見偵卷第24至31頁）暨前開第一級毒品海洛因1 袋、玻璃球吸食器1 組扣案可證，足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，堪予採信。

二、至被告否認扣案海洛因係車主所有，並非伊所有云云，惟查，被告於原審審理時坦認扣案物品都是伊所有，對沒收沒有意見等情在卷（見原審卷第42頁反面），其嗣後翻異前詞改稱扣案海洛因並非伊所有云云，已難遽信。參佐被告自承伊自105 年2 月左右即從車主林聖泉處取得該車使用，之後就沒有聯絡，也無車主聯絡電話等語（見偵卷第11、12頁），可見被告迄至為警查獲止實際管領使用上開自小客車至少2月餘之久，且被告與車主林聖泉間明顯就該車並未約定返還期限，而以海洛因物稀價昂，取得非易，復可能因保管不當受潮變質而遭受無法施用之損失，誠難想像車主林聖泉會任意將海洛因置於車內不管即將該車無限期借予被告使用之可能。再觀諸扣案海洛因連同玻璃球吸食器均係員警在被告所使用上開自小客車後行李廂同一紙袋內查獲，玻璃球吸食器為被告所持有等情，為被告所不爭執（見偵卷第11、12頁），則苟如被告所辯海洛因係車主所有，被告又焉會將其個人所有之吸食器與車主所有之海洛因放在同一紙袋內之可能，被告所辯扣案海洛因為車主所有乙情實足啟人疑竇。又被告於上述時、地先後施用甲基安非他命及海洛因，相隔2 天即為警查獲，均如前述，由被告經警採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，更徵被告有施用海洛因而持有扣案海洛因之可能。綜佐上情，在在顯示被告於原審審理時供承扣案物品（海洛因及玻璃球吸食器）都是伊所有等語應與事實相符，堪予採信，其事後改稱扣案海洛因非伊所有云云，不足為採。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前有如事實欄所示因施用毒品案件先後經裁定送觀察、勒戒、強制戒治暨判處罪刑之情形，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5 年內再犯施用毒品案件，復經法院判處罪刑在案，則本案被告施用海洛因及甲基安非他命犯行雖在前揭初犯釋放5 年以後，仍與「5 年後再犯」之情形有別，非屬毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條1 項、第2 項、修正後第18條第1 項前段、刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項等規定，並審酌被告施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，又屬成癮性病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；被告前曾因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至判處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本案2 次施用毒品犯行，可知其陷溺毒品已深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，且浪費國家為此支出之司法、醫療資源；被告係因偶然遭警員盤檢而被查獲，現實上並查無其因本案施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險行為，雖持有海洛因、甲基安非他命，然數量甚少，堪信係供其自己施用，而無流入市面之虞；被告接受採尿初始並未坦承犯行，仍心存僥倖，惟最終已坦承犯行；檢察官與被告之求刑；被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑7 月，另就所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。復敘明被告行為後刑法沒收雖已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2 條第2 項規定，並增訂刑法施行法第10條之3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，惟毒品危害防制條例第18條有關毒品沒收銷燬之規定亦經修正公布，於105 年7 月1 日施行，兩者並無先後之分，是以本件毒品之沒收，即應回歸特別法優先於普通法之法理，逕行適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，且無庸比較修正前後新舊法規定，準此，本件扣案海洛因係屬第一級毒品，扣案吸食器經鑑驗結果則有甲基安非他命附著其上無法析離，應一併視為毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定分別在被告各該犯罪主文項下宣告沒收銷燬之。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：㈠被告施用第二級毒品罪部分，前經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第1425號刑事簡易判決處有期徒刑5 月確定，原判決不察，又予以重複判決，有違刑事訴訟法第302 條第1 項規定。㈡被告施用第一級毒品罪部分，已自白犯罪，惟被告自前次觀察、勒戒、強制戒治後，已有好幾年未再受觀察、勒戒、強制戒治之處分，原判決竟判處被告7 月有期徒刑，未能考量第一級毒品海洛因有較強之成癮性，根戒不易，量刑實屬過重。㈢系爭尿液遭到員警置換，且有遭到污染疑慮，並非被告所有之尿液，檢測報告不足以證明被告有吸食毒品情形云云。惟查，㈠被告前案係於105 年4 月26日下午3 時許，在臺北市萬華區華麗飯店內施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月27日5 時許，為警在台北市中山區林森北路353 巷口查獲等情，業據被告於其所犯臺灣臺北地方法院105 年度審簡字第1425號毒品案件時坦認在卷，復經本院調閱上開案卷核閱無訛並影印在卷（見本院卷第55-1至55-13 頁），惟本件被告則係於105 年4月29日晚間7 時45分許，為警在台北市○○區○○街00號前查獲，被告雖於警偵訊時否認犯行供稱最後一次施用甲基安非他命係105 年4 月24日在台北市○○區○○街000 號華冠旅社云云（見偵卷第13頁反面、第51頁），惟於原審時坦認有起訴書所載施用甲基安非他命犯行（見原審卷第39頁反面、第43頁），於本院審理時則坦認係在查獲前兩天（即105年4 月27日）在華麗飯店先後施用甲基安非他命及海洛因等情不諱（見本院卷第140 頁），是被告所犯前案（105 年度審簡字第1425號）施用甲基安非他命之時間與本件被告施用甲基安非他命時間顯然不同，且觀之被告自警詢、偵查迄至原審辯論終結止，隻字未提本件施用甲基安非他命之時間與前開105 年度審簡字第1425號案件施用甲基安非他命時間相同，佐以被告於前案105 年4 月27日為警查獲後經警採集其尿液送驗結果所呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度分別為1060ng/ml 、8590ng/ml ，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見本院卷第55-1 1頁），而本件被告於105 年4 月29日為警查獲並採尿送驗結果所呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度則分別為6760ng/ml 、52220ng /ml ，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見偵卷第101 頁），兩相對照可見被告前案為警查獲後至本案為警查獲止，相隔兩天，被告尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度不減反增，益彰被告於前案105 年4 月27日為警查獲後至本件為警查獲前止，顯有再次施用本件甲基安非他命之情形甚灼，被告上訴意旨所陳本件施用第二級毒品甲基安非他命部分與其前案為同一行為並已判決確定，原審有重複判決之違法云云，顯屬無稽。㈡次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且被告前有多次違反毒品危害防制條例案件，業經裁定送觀察、勒戒及強制戒治並論罪科刑，有如前述，顯見其始終無法抗拒脫離毒品而一犯再犯，本應予非難，復無何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形並依累犯規定加重其刑，就被告所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑7 月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法。被告以其就施用第一級毒品罪部分已自白犯罪，且自前次觀察、勒戒、強制戒治後，已有好幾年未再受觀察、勒戒、強制戒治之處分，第一級毒品海洛因有較強之成癮性，根戒不易為由，主張應從輕量刑云云，難認有理由。㈢另依證人黃威傑警員前揭所證由嫌疑人在廁所自行排尿、裝瓶，再由員警在嫌疑人面前封緘後嫌疑人捺指印確認，並旋即記載尿液編號等連續並縝密之採尿過程，實難想像有被告所指尿液標籤貼錯之可能，況果被告看到員警於封存尿液時有標籤貼錯之情形，又豈有未於當場反應要求員警重新封存，而延至本院審理時始提出該情之可能，佐以被告於警詢時供稱：警方今日採取我的尿液檢體，是我本人親自排放並當我面前封籤等語（見偵卷第13頁）；於偵查時亦供陳：對今日在警局警察採尿過程沒有意見等語（見偵卷第52頁），益見本件員警對被告採尿過程並無違誤，亦無被告所指標籤貼錯之情形存在，被告於本院審理時翻異前詞辯稱採尿過程有疑義云云，辯護人指稱系爭尿液遭員警置換且受到污染，不能證明被告有施用毒品，要求重新驗尿云云，均無可採。綜上所陳，被告前揭上訴意旨，俱無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。