臺灣高等法院105年度上訴字第854號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第854號

上訴人

即被告

呂印子

選任辯護人

吳祝春 律師（助扶律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第524號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11400號、104年度偵字第3871號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告呂印子與林萬忠（業經原審判決無罪確定）於民國93年8月8日下午2時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，以下同）中華路與民權路口之「華碩遊戲場」電子遊藝場內，因玩遊戲機檯耗光錢財，見告訴人張仁達身懷現款，竟共同意圖為自己不法之所有及強盜之犯意聯絡，尾隨告訴人至上開遊藝場之廁所，由林萬忠在廁所外把風，再由被告持長度約30公分之摺疊藍波刀1把緊跟告訴人進入廁所，以單手持刀抵住告訴人脖子，另一手抱住告訴人之方式，脅迫其交出身上現款，至使告訴人不能抗拒，而交付口袋內現金新臺幣（下同）2萬8,000元，被告收受後，再接續以手拉扯之強暴方式，至使告訴人不能抗拒，任由被告拉下其脖子上之金項鍊1條得手，被告取得上開現金與金項鍊後，隨即與林萬忠逃離上開遊藝場，並朋分上開2萬8,000元贓款花用完畢，被告並將上開金項鍊持往桃園縣桃園市「大廟」附近某銀樓變賣得款用盡。因指被告涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款加重強盜罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院88年度臺上字第954號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、公訴人認被告涉犯前開刑法第330條第1項、第321條第1項第3款加重強盜罪，無非係以告訴人之指證及共犯林萬忠偵查中之供述、被告自白為其主要論據。訊之被告於本院審判期間則堅決否認犯行，辯稱其因考量依94年2月2日修正前之刑法第51條第5款規定，就所受宣告有期徒刑之數罪定執行刑時，其刑期不得逾20年之規定，較之修正後「不得逾30年」之規定有利，乃商得告訴人同意，虛捏本案事實，並委託不知情之同舍人犯鄧文豪抄寫告訴狀，實則確無其事云云。

四、經查：

㈠被告雖於警詢、偵查乃至原審時供承強盜告訴人等情在卷。然其警詢時先稱「見被害人（即本案告訴人，以下同）手上有現金」因而趁其前往廁所時，持折疊刀抵住告訴人脖子，搶走金錢與項鍊，且係「獨自一人犯案」、「沒有共犯」等語（詳104年度偵字第3871號偵查卷，以下稱偵查卷，第6頁背面）。嗣於偵查中改稱「我當時跟一個叫做林萬忠在該處玩機台，他跟我說告訴人身上有錢，可以去搶，我得手後要離開該處前，林分走一半的錢」且「告訴人起先不給我，是我把這些物品搶走」（見偵查卷第51頁）、「我與他（指林萬忠）是朋友，當時在本案的遊場玩機台，我們錢都輸光了，我們到告訴人在旁邊有錢放機台上，林就比向他，並說做他，之後告訴人要去廁所，我就跟著過去」、「我是跟林合意的」、「…金項鍊則是我用手從告訴人身上扯下來，然後我還跟告人說不要跟出來，不然我會傷害他」（見偵查卷第57、58頁）。原審時又改稱係其獨自所為，林萬忠並未參與等語（見原卷第77頁背面至78頁，第131至133頁）。核其前後所述究係獨自一人所為抑或與林萬忠共同為之、起意之初係見告訴人手持現金抑或置於機台處供述已有反覆矛盾情事。嗣於本院審理時，更稱其並無公訴意旨所示強盜犯行，僅為適用舊法，降低定執行刑之上限而虛捏該等事由等語在卷（另詳後述）。

㈡證人即告訴人雖始終堅稱確於前開時、地，遭被告強盜財物得手云云。然其先後指證情形如下：⑴103年11月19日具狀指訴同年5月12日與被告同在桃園監獄第九工場期間，因「見被告右膝蓋紋身處，與當時『告訴人於案發地與被告併排玩賭博性電玩』，被告著短褲露出紋身處似為相同鬼頭圖案，再加上被告身高不高，膚色特白易認」而認出被告云云（見偵查卷第3、4頁）；依其前開所述，告訴人於事發當時即已認出下手強盜財物者，乃之前與告訴人併排玩賭博性電玩之膚色白晢男子，並以其併排把玩電玩時所見該男子之右膝刺青圖案，於103年間在監獄工場認出被告。⑵104年1月21日警詢時指稱被告係持藍波刀對其強盜物，共交付現金2萬8,000元及金項鍊1條；嗣於桃園監獄認出被告時，係向其詢問「有無在93年的時候在『華碩遊樂場』持藍波刀對我涉嫌強盜」且「當時強盜我的時候，我記得互徒右腳膝蓋有刺鬼頭刺青」等語（見偵查卷第14頁背面、第15頁）。⑶104年4月29日偵訊時稱其當天是要進廁所算錢，遭被告尾隨強盜（見偵查卷第30頁）。⑷104年5月6日偵訊時又指當時剛上完廁所，依被告所述「把錢拿出來」之指示取出口袋裡的錢，隨後「對方把我脖子上的金項鍊扯下來」，嗣見對離開，其亦隨後追出，但已不見被告（偵查卷第56頁）。⑸105年1月27日原審理審時，告訴人復證稱被告自其後方搶劫，得手後即行離去，因當時告訴人「頭有稍往下看」而記得行搶之人「『小腿上』有一塊刺青」，嗣並憑藉該類似鬼頭之刺青，在與被告同舍房時認出被告云云（詳原審卷第134頁背面、第135頁）。⑹105年5月25日本院審理時，又稱其在認出被告後，僅向其詢問是否曾在93年間於遊藝場「搶過一個人」，而未表明自己被害，被告亦未追問告訴人何以得知此事，強盜過程中是告訴人自己將項鍊交予被告，並非被告動手扯下，事後因知悉被告有刀，故在被告離開廁所時並未追趕，只是告知櫃台人員，並由櫃台人員交付告訴人紅包3,000元，至於告訴人憑以認出被告之刺青位置，是在被告「左腳」膝蓋處云云（詳本院卷第305至312頁）。核其對於事發當日：⑴係由被告面貌認出其為之前併排把玩賭博之右膝刺青男子；抑或直接在強盜過程中瞥見該刺青圖樣？⑵告訴人係為計算現金而進入廁所，旋遭被告尾隨進入強盜；抑或在上完廁所後遭被告強盜財物？⑶配戴之項鍊係遭被告強行扯下，或自行脫下交付？⑷被告離去時是否隨後追趕？⑸憑以認出被告之刺青位置是在右膝、小腿或被告左膝，前後指證歧異。姑不論告訴人自承其先前與被告並不相識，如何在遭人自後方持刀抵住頸部分之突發狀況下，得以看見被告容貌、膚色與刺青；即以其在事發約10年後，尚可於103年間明確記憶事發日期（93年8月8日）、指認被告與當天財物損失情形，卻在103年11月19日具狀提出告訴後之約1年6月期間，對於前述具體情節供述混淆，亦與常有違。更遑論告訴人104年5月6日當庭繪製之凶器外觀並未具有其所指訴「藍波刀」通常具有之背齒特徵，而其描繪之刀刃形狀具有相當寬度與弧度（見偵查卷第60頁），與被告供認犯罪期間所繪製之「折疊刀」刀刃較窄且筆直等外形有異（見偵查卷第59頁）；告訴人嗣於本院審理時指認之「華碩遊藝場」所在大樓（見本院卷第320頁、偵查卷第18頁）更與桃園市政府警察局拍攝其所指述路口大樓（白色圓弧型）及被告供承之「華碩遊藝場」所在建物不同（見本院卷第320頁、第18至20頁）。以其指證瑕疵，已難遽信。另經詰之證人，即卷附告訴狀繕寫人鄧文豪亦證稱：本案告訴狀係受被告委託抄寫，並於抄寫完成後交被告持有，且除被告提出書面資料交其照抄之外，告訴人並未向其陳述事發經過，亦無委託抄寫情形，當時其與被告、告訴人均在同一舍房內等語在卷（見本院卷第313至318頁），核與被告辯稱其為適用修正前刑法規定，在徵得告訴人同意後，即委由證人鄧文豪抄寫告訴狀等情大致相符。告訴人就此雖主張確係由其口述並書寫大概經過，交鄧文豪抄寫云云（見本院卷第317頁），然此顯與證人鄧文豪之指證情節有異；況依告訴人證稱其與鄧文豪均未讓被告告悉關於抄寫書狀之事（見本院卷第306頁），則被告何來知情並聲請傳訊鄧文豪之可能，更屬有疑。

㈢證人林萬忠於偵查中雖附和被告偵查程序所述，證稱當日確有攜刀到場，且向告訴人借（取）款項云云，然其先於104年5月13日以證人身分附和被告偵查程序「我是叫呂（指本案被告，以下同）去跟對借錢，當時我跟呂說請他去問對方有沒有錢可以借他，後來呂就跟對方進廁所，我則在廁所外面，之後呂拿了1萬元給我，呂跟我說這錢是他跟對借的，之後我與呂就離開該遊藝場」、「他（指本案被告）身上好像有帶1把藍波刀，該刀我有看過…」且該把刀「比A4的紙還要長一點」（見偵查卷第72頁），並於104年6月12日供稱：「（在同一遊藝場內）呂除本案外，1至3個月之前，呂應該有找張（指告訴人，以下同）說過話…過程約5到10分鐘」等語（見偵查卷第84頁背面）。惟所述被告當日攜帶「比A4紙張長」之「藍波刀」，且曾與告訴人交談云云，核與被告與告訴人指述（手繪）之「折疊刀」暨其長度（見偵查卷第59、60頁）、二人之前既不認識亦未曾對話（見偵查卷第6頁背面、第15頁，原審卷第131頁）等情均屬相違，顯難據為彼等供述之佐證。遑論林萬忠於原審時尚翻異前詞，改稱其當時並未在場，且至103年入監後才與被告認識，前開偵查所述均係考量94年2月2日刑法修正前關於定執行刑之規定所為云云（見原審卷第80頁背面、第81頁），並據證人楊綠村指證確曾將本案情節轉知林萬忠後，經林萬忠表示希望讓其成為共犯等語在卷（見原審卷第133頁背面）。足認證人林萬忠確未參與本案，前開不利被告之指證亦非其親身見聞所知，自不足為公訴意旨所指被告犯罪事實之證明，此部分亦據原審判決林萬忠無罪確定在案。

㈣被告前曾犯竊盜、強盜、妨害公務等罪，於103年2月13日經臺灣新北地方法院以103年度聲字第245裁定應執行有期徒刑15年10月；103年7月6日因毒品案件，經最高法院以103年度台上字第2399號判決應執行有期徒刑10年確定；另因竊盜等34罪，於103年4月9日經本院以103年度上易字第413號判決應執行10年6月，刑前強制工作3年確定；因竊盜等3罪，經本院於103年8月27日以103年度上易字第1570號判決應執行有期徒刑1年6月確定，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，是依前開應執行刑之加總計算，確不能排除被告考量刑法第51條第5款關於有期徒刑定刑上限之新舊法適用差異可能。惟被告另因過失傷害案件，於94年10月13日經臺灣桃園地方法院以94年度桃交簡字第941號判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，亦有上揭被告前案紀錄表之記載可考（見本院卷第50頁），是以本案倘經有罪判決確定，以告訴人指訴之犯罪日期（93年8月8日）在該過失傷害案件判決確定日期（94年10月13日）前，亦應與之合併定執行刑，而與上揭竊盜、強盜、妨害公務及毒品等案件所處之重刑不生影響，此與被告辯稱其事後發現尚有其他案件確定在先，無法達其原先預期之定刑目的，故決定供出實情，不再主張虛捏之事實等語亦無不符（見本院卷第235頁），因認被告此部分所辯亦非全然無據。遑論公訴意旨所指之共犯林萬忠，早於原審準備程序中即翻異前詞，辯稱當時因考量刑期已達35年，倘於93年間另犯本案之罪，依修正前刑法第51條第5款規定合併定刑時，即不得逾有期徒刑20年，因而委由楊綠村傳話被告，請其供述共犯等語在卷（見原審卷第81頁），並據證人楊綠村供認傳話等情明確（見原審卷第133、134頁），益見此等新舊法適用之差異，確於當時已為彼等知悉且考量在案。

㈤綜上，本案告訴人指訴前後不一，且與證人鄧文豪之指證歧異；公訴意旨所指共犯林萬忠實未參與本案且不在場，並經原審判決無罪確定在卷，亦難以其供述做為本案認定依據；至於被告先前供認犯罪之自白部分，除告訴人前述具有瑕疵且與客觀事證有違之指訴外，並無其他證據資料可供審認，自不足為不利被告之認定。

五、本件依檢察官所提證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指強盜犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

六、原審未予詳細勾稽，遽為被告有罪之認定，並予科刑，即有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。