臺灣高等法院105年度上訴字第887號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第887號

上訴人

即被告

邹毅強

選任辯護人

殷節律師

　　　　　　文聞律師

　　　　　　許玉娟律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第662號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第7934號、第9820號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邹毅強明知制式自動步槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得無故寄藏之，竟基於寄藏上揭槍彈之犯意，於民國101年3月間某日，在其位於臺北市○○區○○路000號7樓之居所，受其成年友人楊玉斌（已歿）所託，收受並代為保管如附表所示之槍枝及子彈，並先後將之寄藏放置於其位於臺北市○○區○○路000號7樓之居所及其位於桃園市○○區○○路000號5樓公司內。嗣經警獲報後循線偵查而獲知邹毅強寄藏槍彈之情，而先於104年3月22日凌晨2時45分許，在其上開公司地下室內車牌號碼000-0000號自用小客車內查扣如附表編號1所示之制式自動步槍底座及如編號2、3所示之改造手槍及子彈，再於同年月27日，經邹毅強攜帶如附表編號1所示之制式自動步槍槍管予警查扣。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告邹毅強於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見7934號偵卷第161至162頁，原審卷第69頁，本院卷第86頁反面），核與證人即被告之姪子張勛、被告之友人薛志豪於警詢之陳述及偵查之證述情節及查獲警察王祥逢之證述內容相符（見7934號偵卷第28至32、51至52、130至131、153至154、170至171頁），復有桃園市政府警察局龜山分局104年3月22、27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片17張附卷可稽（見7934號偵卷第15至16、18至26、71、78至81、100至103、9820號偵卷第18至20頁），並有如附表各編號所示之槍枝、子彈扣案可資佐證，而上開附表各編號所示之扣案槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗之結果，認如附表各編號「鑑定結果欄」所示，均具殺傷力，有該局104年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見7934號偵卷第116至119頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項及第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」區分其行為態樣而異其處罰規定，單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。又按持有與寄藏，雖均係將物置於自己實力支配之下，惟持有行為，只須行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力，而寄藏行為，則係指代他人保管而受寄隱藏。查被告係受其成年友人楊玉斌（已歿）所託而代為保管附表各編號所示之槍枝及子彈等情，業據被告於偵審中供述明確（見原審卷第42至43頁），是被告係受寄藏放槍彈無疑，而被告持有槍彈之行為，係寄藏之當然結果，則不另論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏自動步槍罪、同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

㈡公訴意旨認被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，雖未引用同條例第7條第4項之罪，然於起訴書犯罪事實欄已明確記載此部分犯罪事實，應為起訴法條漏載，並經檢察官於原審準備程序中加以補充更正，被告亦已就該部分犯行為訴訟上答辯及防禦，本院自得併予審理。至起訴意旨固認被告就附表編號2部分係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，惟被告係受寄而藏匿該槍枝，持有行為則為寄藏之當然結果，公訴意旨此部分之認定尚有未洽，而觀其犯罪事實欄僅就寄藏行為加以記載，應認僅為起訴法條中行為態樣之誤載，而被告已就該部分犯行為訴訟上答辯及防禦，應予更正。

㈢被告於101年3月間某日寄藏上開槍彈時起至104年3月22日為警查獲止，其寄藏之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏，罪即成立，然其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且上開子彈均屬相同種類之物，故上開寄藏槍彈之行為，應分別均僅成立一罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有自動步槍罪處斷。

㈣被告固辯稱：附表各編號所示槍彈之查獲，均係被告主動報繳，況警於104年3月22日查獲前僅查知被告寄藏如附表編號1所示之制式自動步槍及編號3之子彈其中40顆部分，故就報繳寄藏附表各編號全部或至少就寄藏如附表編號2所示之改造手槍及編號3之部分子彈，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑規定之適用云云。惟查：

①按自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院104年度台上字第3558、3444、1217號等判決意旨參照）。又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，則與自首之要件不符，不得適用相關規定減輕其刑（最高法院104年度台上字第3440、2112號、103年度台上字第3804、1143號判決意旨參照）。

②證人即桃園市政府警察局龜山分局偵查隊小隊長洪俊德固於原審審理時證稱：一開始伊等依證人張勛及薛志豪之筆錄僅知被告持有自動步槍及30幾顆子彈，改造手槍及超過上開數量之子彈為被告主動報繳等語（見原審卷第64至65頁），但本案查獲經過係警方接獲證人張勛持有自動步槍及子彈之情資，聲請核發搜索票獲准並於104年3月20日下午9時45分許前往張勛居處執行搜索後，復據張勛之陳述而知該些槍彈為其老闆強哥所寄放，現已交予證人薛志豪，而旋再聲請核發搜索票，獲准後於翌（21）日下午6時前往薛志豪居處執行搜索，並據薛志豪之陳述得知被告之年籍資料、聯絡電話及該些槍彈為被告所有且現已透過被告之子邹德鈞交還被告之情，復再經警向承辦檢察官聲請核發拘票獲准後，於同年月22日上午2時15分許至被告公司請被告到案說明，並據證人洪俊德於原審審理時證述明確（見原審卷第64至65頁），亦有桃園市政府警察局龜山分局104年10月10日山警分偵字第0000000000號函檢附之承辦警察王祥逢就查獲經過之職務報告及搜索扣押筆錄、各證人及被告之警詢內容為憑（見9820號偵卷第5至9頁、7934號偵卷第28至32、51至52頁，原審卷第24至25頁），再細觀證人張勛、薛志豪之調查筆錄之製作時點，確均在警察前往被告公司要求到案說明之前（見7934號偵卷第28、51頁），可徵警察至遲於證人薛志豪接受警詢後，即已知悉犯罪事實，並對被告為犯罪嫌疑人有確切之根據而可合理懷疑係被告持有該些槍彈，揆諸前揭說明，被告既於警方已知悉之犯罪事實及犯人，並經警前往通知要求到案說明始向警坦認寄藏槍彈並繳出如附表編號1所示之制式自動步槍底座、編號2改造手槍及編號3之子彈，至多僅為就相關犯罪嫌疑部分之自白，尚難認合於自首之要件。又被告既於警方已知悉被告持有如附表編號1所示之制式自動步槍及編號3之部分子彈之犯罪事實後，再繳出先前未被發覺之如附表編號2所示之改造手槍而供認該部分犯行，然此均為以一寄藏行為同時觸犯數罪之裁判上一罪，前已被發覺之罪既不合於自首要件，依前開說明，未被發覺之部分，仍與自首之要件不符。

③復按裁判上一罪之罪數理論本即於行為人以自然之行為單數（自然意義之數行為）或複數（構成要件之行為單數）實現多數犯罪構成要件時，為避免過度評價並衡平刑罰，方擇一重罪為刑之宣告而評價其不法內涵所由而設。寄藏槍彈，就各罪橫向面觀察，本為構成要件行為單數之繼續犯；就縱向面以觀，即為以自然意義之數行為（行為單數）實現數構成要件而侵害數法益之想像競合犯。是於無罪數理論之適用時，固須就數罪分別論科並各別為宣告刑；於有罪數理論之適用時，既已透過法律擬制為行為單數，則適用自首相關規定時，自須就此法律之行為單數之全部均合於自首要件，始足當之，此尚與自首係為獎勵犯罪者悔過投誠及避免搜查逮捕株連無辜之立法目的無違。

④基上，本案情形核無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項或刑法第62條前段有關自首減刑規定之適用。

㈤被告另辯稱：其所供述之槍彈來源固係已死亡之人，但被告已因而防止重大治安事件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑云云。然查：

①按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。該規定旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第1597號、103年度台上字第1116、1090、955號等判決意旨參照）。

②被告為警查獲後，固於偵審時自白寄藏制式自動步槍、改造手槍及制式子彈之犯行，並供出槍彈來源為其友人楊玉斌，惟楊玉斌業於101年11月3日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙在卷可稽（見7934號偵卷第64頁），故據被告供述附表各編號所示之槍彈來源既係指向業已死亡之人，致不能調查其真實性，且槍彈係在被告寄藏中而提出經警扣押，並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，楊玉斌又於查獲前死亡，不能調查其真實性，更無從查獲重大危害治安事件之發生，且被告之行為型態係寄藏槍彈，查獲時仍為被告持有中，並未移轉而有何去向可資供陳，難認有何防止重大危害治安事件之發生之虞，依上開說明，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。

三、沒收之說明：扣案附表編號1、2所示之槍枝共2支及附表編號3所示試射鑑定用餘之子彈40顆，均具殺傷力而係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑定過程中試射擊發而滅失之子彈，已失其違禁物之性質，則不予宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯未經許可寄藏自動步槍罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並斟酌刑法第57各款所列事項等一切情狀（見原判決第7頁第15行至第24行），已於判決內詳述其理由，判決：「邹毅強未經許可，寄藏自動步槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶以原審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項之減刑規定為不當提起上訴，經查原審已就此部分於判決理由內詳述本案不適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項之減刑規定（見原判決第4頁第8行至第7頁第14行），是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。