臺灣高等法院105年度原上訴字第71號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上訴字第71號

上訴人

許振欽

即被告

選任辯護人

謝孟儒 法律扶助律師

上訴人

林志明

即被告

選任辯護人

徐建弘 法律扶助律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度原訴字第6號，中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23933、23939號、103年度偵字第4815號）提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、民國102年10月14日下午3時59分至同日下午 4時36分許，許振欽基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以所持0000000000號行動電話與郭明煌以0000000000號行動電話聯繫，而在桃園縣大園鄉內海村某產業道路旁，以新臺幣（下同）1000元價格，販賣甲基安非他命予郭明煌，並同意郭明煌賒欠。

二、林志明與徐雅恩共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，分別實行下列犯行：

（一）102年10月 28日某時，林志明依徐雅恩指示，前往桃園縣中壢市○○○街000號2樓，以1000元價格販賣第一級毒品海洛因予吳應龍。此部分價金吳應龍尚未支付。

（二）102年10月24日晚間8時之前某時，林君穎告知林志明欲購買甲基安非他命，嗣由徐雅恩於102年10月24日晚間8時許，在桃園縣○○市○○○街000號2樓，以1000元價格販賣甲基安非他命予林君穎；但林君穎尚未給付購毒款。

三、案經新竹縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」意指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之信用性。應就偵查或調查筆錄製作原因、過程及功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之況而例外具有證據能力；又先前陳述如出於自然發言、臨終前陳述或違反自己利益之陳述等，則此特別情形下所為陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高。特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，先前陳述須未受污染，且無不當外力介入（最高法院 94年度台上字第629、5490、5681號判決參照）。經查：證人郭明煌於警詢之證述，被告許振欽之辯護人主張屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，固無證據能力；惟其已經於原審104年1月15日審判期日到庭作證，自得參酌其於原審及警詢之證詞；若警詢之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而證人郭明煌於警詢、偵查及原審，就被告許振欽是否販賣第二級毒品甲基安非他命一情，前後陳述不符，而證人郭明煌於警詢之陳述，既經承辦員警告知法定應告知事項，並確認其精神、身體狀況，依一問一答方式製作完成，訊畢後交由證人郭明煌閱覽親自簽名無誤，有證人郭明煌警詢筆錄可憑。客觀上已有相當可信性，顯見證人郭明煌於警詢之陳述是出於其個人自由意識所為，並未受不當外力壓制，證人郭明煌於警詢結束前，並且供稱是在自由意識下製作警詢筆錄。又證人郭明煌於原審結證，被告許振欽在場，確有可能因不堪當庭指認被告許振欽之壓力而有迴護被告許振欽之虞慮；況且證人郭明煌於 102年11月20日之警詢，距其於原審到庭作證，已相隔1年2月之久，足認其於警詢之記憶應較原審當時清晰，且未受他人干預，較少權衡利害得失，陳述顯然較無外力干擾或介入，足認證人郭明煌於警詢之陳述，客觀上確實具有較為可信之特別情況，且為證明被告許振欽犯罪事實存否所必要。綜上，應認證人郭明煌於警詢之陳述具有證據能力而得作為證據。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告許振欽、林志明對於被告以外之人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

（三）其餘憑以認定被告許振欽、林志明犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

二、被告許振欽部分：

（一）被告許振欽坦承持用 0000000000號行動電話，並於102年10月14日與郭明煌通話等事實；惟矢口否認販賣第二級毒品，於原審辯稱：我沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給郭明煌，我是跟郭明煌一同去找劉益和，並合資向劉益和購買第二級毒品，僅係合資購買，至多成立幫助施用或幫助持有第二級毒品罪，不成立販賣。於本院準備程序則辯稱：我沒有賣給郭明煌，我應該是無償轉讓第二級毒品等語。

（二）認定犯罪事實所憑證據及理由：

１、0000000000號行動電話及0000000000號行動電話分別是被告許振欽及證人郭明煌持用，兩人曾於 102年10月14日下午3時59分、4時2分、4時7分及4時36分許通聯等事實，已經被告許振欽於原審坦承（見原審卷一第 39頁反面、144頁反面），核與證人郭明煌之證述相符（見桃檢102偵23933號卷二第121、122頁反面至123、145、145頁之 1至146頁；桃檢102偵 23933號卷三第11頁；原審卷二第117頁）並有 0000000000號行動電話通訊監察內容可憑（見桃檢102他6556號卷第109頁反面至110頁）。

２、被告許振欽於102年10月14日下午3時59分至同日下午4時36 分許與證人郭明煌通話之後，在桃園縣大園鄉內海村產業道路旁，以1000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命 1包與證人郭明煌之事實，已經證人郭明煌多次證述： 102年10月14日通話內容是許振欽要販賣毒品給我的對話，許振欽是於102年10月14日下午4時36分許，在桃園縣大園鄉內海村附近產業道路販賣第二級毒品甲基安非他命 1包給我，價格是1000元（見桃檢102偵23933號卷二第 122頁反面至123頁）、我與許振欽102年10月14日對話內容，是我要跟許振欽買甲基安非他命來施用，對話中所稱的鄰居，是我怕電話被錄音才不說是自己要施用，而當時我是要買價格1000元甲基安非他命，故我與許振欽是約在內海村附近的產業道路碰面，碰面後許振欽跟我講甲基安非他命放在電線桿下面，我就過去拿毒品，拿毒品的時間就是 102年10月14日下午4時36分（見桃檢102偵23933號卷二第145頁之1至146頁）、我跟許振欽調1000元量的甲基安非他命，後於102年10月14日下午4時許，許振欽將甲基安非他命1 小包放在桃園縣大園鄉內海村住處附近產業道路旁電線桿處給我（見桃檢102偵23933號卷三第11頁）、我於 102年10月14日打給許振欽時，是要跟許振欽買1000元的甲基安非他命，但我怕被監聽，所以在對話中說是鄰居要買，實際是我自己要買來施用，而這次毒品交易地點是在許振欽家外面的產業道路上（見原審卷二第117、121頁）。就被告許振欽販賣第二級毒品之基本事實，前後供述一致。

３、以毒販雙方通話之通訊監察內容作為購毒者指證販毒事實之補強證據，若即足以辨明所交易標的物之毒品項目、數量及價金，案情自然是豁然開朗；但毒品交易法所嚴禁，買賣雙方故以隱晦不明語意指稱毒品交易內涵，已屬常情。因此，除了販毒被告坦承犯行外，司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販毒之跡證者，即足以作為補強證據。

（１）證人郭明煌持用0000000000號行動電話與被告許振欽以0000000000 號行動電話於102年10月14日之通訊監察內容：

①下午3時59分41秒通話內容（見桃檢102他6556號卷第 109頁反面）：郭明煌：另外那種有嗎？你看有方便先幫我拿一個給我鄰居。許振欽：然後呢？郭明煌：金額先看到他如果沒給你我給你。許振欽：我先跟人家問看看，我馬上打給你。

②下午4時2分23秒通話內容（見桃檢102他6556號卷第110頁）：郭明煌：他禮拜四給你。許振欽：今天禮拜幾？郭明煌：今天禮拜一。許振欽：我明天找你你給我，禮拜四太久了啦。郭明煌：他差不多禮拜四才有，錢才比較鬆。許振欽：這是一回事，但是1千塊禮拜四有比較久，你處理一下。郭明煌：我現在每天都拿錢給人家，你聽有嗎？我知道你也要拿錢給人家，我了解啦，好啦！再來比較鬆再找你就好了。許振欽：你有聽到什麼聲音？水在滾啦。郭明煌：幹。許振欽：是你過來還是我過去。郭明煌：我也要來燒水錢。許振欽：你燒水，明天錢拿給我，禮拜四耶你給我1分鐘考慮。

③下午4時7分0秒通話內容（見桃檢102他6556號卷第110頁）：許振欽：你剛才講明天喔？郭明煌：禮拜四啦不要鬧了，不然你有為難我有兩全其美的方法，不然就是這樣你要明天，不然你跟他借錢那個，你跟人家借的那個，我跟他講這一條就等於。許振欽：不用，禮拜四你講好就好了。郭明煌：一定要禮拜四。許振欽：大的你講了，沒關係他在哪？郭明煌：我載他過去你那，他有車比較方便，你不用在那跑來跑去。許振欽：去我那，四點半。郭明煌：他不知道來不來得及，他要上班。許振欽：我要回去載我兒子。

④下午4時36分55秒通話內容（見桃檢102他6556號卷第110頁）：許振欽：來我家外面這。郭明煌：剛才從那過。許振欽：怪怪喔？郭明煌：恩。許振欽：我騎摩托車出去，不要在這條路來去外面。郭明煌：看在哪？許振欽：我要載我兒子，往大園。郭明煌：這台車走了。許振欽：我先下去出去騎摩托車再看，你在哪往哪個方向郭明煌：那天停那裡對面啦。許振欽：好。

（２）證人郭明煌明確證述：內容提到「那種」是指甲基安非他命，這段話的意思是要詢問許振欽有無甲基安非他命，至於「你看有方便先幫我拿一個給我鄰居」是指說向許振欽拿價值1000元的甲基安非他命，但譯文中所指給我「鄰居」其實是指我，而監聽譯文中我稱「他禮拜四給你」的部分，所謂「他」其實就是我，該段內容的意思是指說我要去跟別人借錢，禮拜四才有辦法去給許振欽款項。許振欽稱「今天禮拜幾？」 及我回答「今天禮拜一」 、許振欽稱「我明天找你你給我，禮拜四太久啦。」、我回答「他差不多禮拜四才有比較鬆。」、許振欽稱「這是一回事，但是1000塊禮拜四有比較久，你處理一下。」，此段對話內容是許振欽對於要拿錢的時間要等到禮拜四覺得距離今天交易的禮拜一已經相隔太久，所以要我想辦法，但是我有跟許振欽表示到禮拜四才有辦法有錢，故譯文中所提到的1千元，就是要買毒的1千元。（見桃檢102偵23933號卷三第11頁、原審卷二第117頁反面、121頁）而被告許振欽坦認上述對話確為渠與證人郭明煌當日之對話，並供稱：內容提到的「有方便先幫我拿一個給我鄰居」是指郭明煌要我先拿 1個安非他命給郭明煌的鄰居。（見原審卷一第144 頁反面）足認通訊監察內容符合證人郭明煌證述其與被告許振欽交易毒品之過程，自足以作為證人郭明煌證詞之補強證據。審酌證人郭明煌於偵查及原審，均經告以偽證罪刑責，分別具結證言，且證人郭明煌與被告許振欽並無怨隙，已經被告許振欽供明（見桃檢102偵23939號卷一第 9頁），證人郭明煌核無甘冒偽證罪風險多次設詞誣陷被告許振欽。益徵證人郭明煌所述顯非憑空捏造。證人郭明煌與被告許振欽電話聯繫之後，兩人於 102年10月14日下午，在桃園縣大園鄉內海村產業道路旁，由被告許振欽販賣1000元甲基安非他命予證人郭明煌之事實，可以認定。

４、被告許振欽於原審辯稱與證人郭明煌合資向劉益和購買第二級毒品，於本院則稱係合資購買或改稱無償轉讓毒品予郭明煌等語。證人郭明煌於原審也附和被告許振欽，證稱：我打電話給許振欽時，確實是要跟許振欽買毒品，然去交易現場時，許振欽跟我說他自己也沒有毒品，先幫我墊錢拿1公克回來，一人一半。（見原審卷二第117頁反面、118、121頁反面）；然被告許振欽於警詢供稱：我是幫郭明煌找張璟文拿價格1000元，重量約 2公克左右愷他命，我是去桃園縣大園鄉街跟張璟文拿愷他命，然後再至大園鄉獅子城遊藝場旁停車場拿給郭明煌。（見桃檢102偵23939號卷一第12頁反面至13頁）、偵查中改稱：我於 102年10月14日與郭明煌之對話內容是郭明煌要跟我買甲基安非他命，但我要問過張璟文，之後於102年10月14日下午4時36分許，在桃園縣大園鄉內海村伊家附近產業道路，郭明煌給我1000元，我給郭明煌重量約0.3公克甲基安非他命1包，我拿到錢後，再將錢給張璟文（見桃檢102偵23939號卷一第44頁）。均未提及與證人郭明煌一同往找劉益和或兩人合資購買甲基安非他命。直到原審，被告許振欽才提出「合資」的辯解，於本院更改辯稱「轉讓」，顯然隨著訴訟程序進行，逐步更改辯解，真實性自然可疑；況且，依通訊監察內容，被告許振欽聽聞證人郭明煌表達購毒之意，雙方隨即討論付款時間、確認碰面地點，顯非「無償轉讓」。而數次談話中並無隻字片語提及被告許振欽擬與證人郭明煌合資向他人購買毒品，更無雙方討論各出資多少、數量為何之事實。證人郭明煌於原審且明確證述：我與許振欽碰面後，並未跟許振欽一起去找他人拿毒品（見原審卷二第121頁反面）。被告許振欽有關「合資」、「轉讓」之辯解，顯與通訊監察內容呈現之客觀事證不符，所辯顯屬事後推諉卸責之詞，不能採信。

５、被告許振欽否認販賣第二級毒品甲基安非他命，固無從得知其購入毒品之確實價格及是否低買高賣；然販賣甲基安非他命屬於違法重罪，非可公然實行。販毒者可任意分裝增減份量再行出售，每次交易價格、數量，隨時依交易對象、當時行情而變動；縱使售價較低，也非當然無質量差別之營利意圖。即使價格相同，也可能由份量上從中獲利。除經坦承犯行並供明販入、賣出之確實價量外，難以查得實情，且無法查獲其上手，除非別有事證足認確未牟利，尚難據此即認販毒之營利意圖證據不足；否則將造成知過坦承者難辭重刑，飾詞否認者反得僥倖，而失事理之平。且一般人均知毒品查緝森嚴，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險。因此凡有償交易，尚難因無法查得販入價格，作為是否高價賣出之比較，即認不具營利意圖而解免販毒罪行。被告許振欽與購毒者郭明煌並非至親，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。故被告從中賺取價格、品質或數量之差價，應屬符合論理法則且不違背社會經驗法則之合理判斷。參酌被告許振欽與證人郭明煌聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並約定交易地點即行交易毒品，核與一般買賣毒品交易方式無異。被告許振欽意圖營利販賣第二級毒品，事證明確，可以認定，應依法論科。

６、卷證顯示疑似被告許振欽販毒上手之「劉益和」，經查並無因涉及販賣毒品案件遭訴追之事證，有新竹縣警察局105年11月30日竹縣警刑字第 1050018228號函、臺灣桃園地方法院檢察署105年11月30日桃檢坤105718號函可證。

三、被告林志明部分：

（一）被告林志明對於犯罪事實均坦白承認，核與同案被告徐雅恩供述（見桃檢102偵23933號卷二第15頁反面、原審卷一第58頁反面至59、135頁、原審卷四第138頁反面）、證人即購毒者吳應龍、林君穎之證述大致相符（見桃檢 102偵23933號卷二第63頁反面、92、98、116頁），足認被告林志明任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）被告林志明於本院接押訊問、準備程序及審理均坦承犯行；然上訴補充理由狀則辯稱：一般之毒品用語，海洛因稱為軟的、女的、妹妹；安非他命則為硬的、男的。依被告林志明與同案被告徐雅恩102年10月29日15時53分 57秒監聽內容顯示，證人吳應龍欠渠等「一張男的」，「一張」就是1000元、「男的」是指安非他命。因此被告所為犯罪事實二（一）犯行應是販賣「第三級」（應屬「第二級」之誤載）毒品甲基安非他命等語，而否認販賣第一級毒品海洛因。辯護人於本院審理也為被告辯稱：被告仍是全部認罪，但販賣予證人吳應龍的毒品種類確實存有疑義等語（見本院105年12月8日審理筆錄第28頁）。惟查，毒品交易法所嚴禁，買賣雙方以隱晦不明暗語描述毒品交易義涵，固然所在多有，但暗語所指涵義僅需買賣雙方彼此瞭解即足夠，外人本無需多加揣測；況且毒品海洛因與甲基安非他命，兩者不論性質或價格，均有極大差異，買賣雙方自無均陷於錯誤之可能。而被告林志明始終坦承販賣第一級毒品海洛因予證人吳應龍，同案被告徐雅恩、購毒者吳應龍也均供證販售、購入第一級毒品海洛因。證據顯示「買與賣」第一級毒品海洛因之事實，並無出入，自不能僅因被告林志明與同案被告徐雅恩於通訊時使用外人無從知悉渠等刻意所為上述暗語的義涵，遽為被告有利之認定。

（三）販毒之所謂販賣行為須行為人主觀上具有營利意圖，客觀上實行販毒行為，即構成犯罪。至於實際上是否已經獲利，並非所問。毒品取得不易，量微價高，一般社會通念，非法販毒若非具有牟利誘因及目的，應無甘冒被查緝嚴刑重懲危險，平白無端提供毒品予他人。因此販毒者其販入價格必較售出價格低廉，或從中賺取品質、數量差價之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背常理經驗合理判斷。被告林志明與購毒者吳應龍、林君穎均非至親，倘無利可圖，被告林志明自無甘冒重典風險無償提供渠等毒品，應認被告林志明主觀上具有從中賺取價差或量差之營利意圖。事證明確，被告林志明共同販賣第一級、第二級毒品犯行可以認定，應予依法論科。

四、論罪：

（一）核被告許振欽所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告林志明就犯罪事實二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；犯罪事實二（二），係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告許振欽、林志明販毒前之持有毒品行為，分別吸收於販毒高度行為，均不另論罪。

（二）被告林志明與徐雅恩就犯罪事實二所示2 次販毒行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告林志明就犯罪事實二所犯2 罪，犯意各別，行為獨立，應分論併罰。

（四）被告許振欽曾因竊盜等案件，經法院處刑，定應執行刑有期徒刑1年7月又15日確定，102年4月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪，累犯，應加重刑罰。

（五）毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告林志明所犯2罪，於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。

（六）關於刑法第59條之本院判斷：

１、被告林志明共同販賣第一級毒品犯行，法定本刑死刑、無期徒刑，不具有量刑裁量空間；而毒品交易金額僅1000元，且尚未得款，因一時貪念致罹重刑，危害程度有限，與大量散播毒品之大中盤毒販相較，顯然有別，惡性尚非重大不赦，且犯後始終坦承犯行，深具悔意；縱依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，科處最輕法定本刑有期徒刑15年，猶嫌過重，為彌補立法的嚴苛，援引實務見解認屬情輕法重，尚可憫恕，適用刑法第59條予以衡平遞減其刑。

２、被告林志明所犯共同販賣第二級毒品犯行，法定本刑 7年以上有期徒刑，已經依毒品危害防制條例第17條第 2項予以減刑，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑餘地。被告林志明上訴請求引用刑法第59條減刑，究其實質，實因犯販賣第二級毒品罪者，若得適用毒品危害防制條例第17條第1項或第2項減刑規定，依目前「遇有刑罰加重事由，僅微量加重；凡有減輕刑罰事由，動輒減半」之審判實務，不問販毒數量、次數、金額，多予以減半處刑之寬典，因而進一步期求再適用刑法第59條減刑之訴訟心理。然刑法第59條酌量減刑必須犯罪另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有適用。而販賣第二級毒品罪行，法定本刑「7年以上有期徒刑」，與本質上不具量刑審酌餘地之販賣第一級毒品罪的法律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別。被告林志明販賣第二級毒品犯行，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，已經量處3年6 月有期徒刑最低刑度，若仍認販賣第二級毒品「情堪憫恕」，則其他 3年以上、5年以上、7年以上，甚至10年以上法定本刑各罪刑度將形同具文，何以量刑。若因而均一體適用刑法第59條「酌減其刑」規定寬減其刑，實有違刑法第59條立法意旨及構成要件。被告林志明上訴請求依刑法第59條規定就販賣第二級毒品犯行減刑，不應准許。

五、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第 2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，審酌被告許振欽、林志明不思努力進取獲取所需，為圖一己私利，輕則戕害他人身心健康，重則誘發各種犯罪，危害社會治安。被告許振欽犯後不知反躬自省，仍飾詞狡辯，諉過他人，未見悔意；被告林志明坦承犯行，犯後態度良好，並參酌販毒種類、數量、次數及尚未取得犯罪所得，兼衡被告許振欽、林志明之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，論處被告許振欽犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑 8年；被告林志明分別犯共同販賣第一級、第二級毒品罪，各量處有期徒刑7年6月、3年6月，定應執行刑有期徒刑8年6月。並敘明：１、沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2條明文規定。被告2 人行為後，刑法第五章之一關於沒收相關規定於105年7月 1日修正施行，應一律適用裁判時法即新法規定，無庸為新舊法比較。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償規定，不再適用，刑法施行法第10條之 3定有明文，並以毒品危害防制條例第19條規定並於105年7月 1日修正施行。關於沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。依修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收規定追徵其價額。２、被告許振欽否認販賣第二級毒品，證人郭明煌證稱：尚未支付購毒款1000元與許振欽等語（見原審卷二第119 頁反面），基於罪疑利益歸於被告原則，應認被告許振欽販賣第二級毒品犯行，並未獲得販毒所得，無庸宣告沒收。３、被告林志明與同案被告徐雅恩共同販毒予證人吳應龍及林君穎部分，該二人均尚未支付價款，已經被告林志明及徐雅恩供明（見原審卷一第135頁反面、137頁反面、138 頁），在無其他證據佐證下，應認被告林志明就共同販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，均無販毒所得，不另宣告沒收。４、扣案附表編號一行動電話 1支，屬被告許振欽所有，供犯罪所用，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。５、附表二扣案物，雖分屬被告許振欽及同案被告徐雅恩所有，然公訴意旨並未舉證與被告許振欽、林志明所犯各罪有何關連，均不另宣告沒收。原判決認事用法並無違誤。

（二）被告許振欽上訴仍執陳詞否認犯行；被告林志明上訴請求依刑法第59條規定減刑、從輕量刑。然查：

１、被告許振欽否認犯行的辯解，不足採信；被告林志明販賣第二級毒品部分，請求依刑法第59條規定減刑，不應准許，均如前所述。

２、刑法第66條固然明訂減刑的裁量範圍：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。所謂減刑至1/2、2/3，核屬至多得減輕之幅度為1/2或2/3，並非均「必」減除 1/2、2/3 刑度。而依目前「遇有刑罰加重事由，僅微量加重；凡有刑罰減輕事由，動輒減半」之審判實務，被告林志明2 次共同販毒之價量均非微少，原審寬減其刑，僅分別量處7年6月、3年6月有期徒刑，已經從輕量處最低刑度。

３、被告許振欽、林志明上訴指稱原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 張惠立

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。