臺灣高等法院105年度聲字第963號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　105年度聲字第963號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

鄭俊煥

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第379號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人鄭俊煥因違反槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」亦即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法之結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。

三、經查：

(一)本件受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，經臺灣桃園地方法院、本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且如附表編號2-3所示之罪，均係在如附表編號1所示之罪判決確定日（即94年2月25日）之前所犯，有各該判決書及本院之被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人所犯如附表編號1、3所示之罪，係不得易科罰金之罪，與如附表編號2所示得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，依修正後刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。茲檢察官經受刑人請求就附表各編號所示各罪合併定其應執行之刑，有經受刑人簽名出具之「臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」1份在卷可稽（見本院卷第4頁），

規定。

(二)本院審核有關卷證後，認本件聲請為正當，應予准許，並審酌本件受刑人所犯如附表編號1-2所示之罪，前經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第3137號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，有該刑事裁定及本院之被告前案紀錄表可參，爰就如附表編號1-3所示之罪定其應執行刑如主文所示。

(三)按「行刑權，因左列期間內不行使而消滅：...五、拘役、罰金或專科沒收者，三年。前項期間，自裁判確定之日起算」、「行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第八十四條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」修正前刑法第84條第1項第5款、第2項、第85條第1項、第2項、第3項分別定有明文。如附表編號1所示之罪判決確定後，刑法第84條、第85條業於94年2月2日修正，並95年7月1日起施行，經比較新舊法，修正後之規定並未有利於受刑人，依刑法施行法第8條之1規定，應適用最有利於行為人即修正前之規定。再按行刑權係國家對於確定之科刑判決，執行其宣告之刑罰，以實現刑罰權為目的，如行刑權因刑法第84條第1項各款所定期限內未執行而消滅，國家刑罰權即已隨之不存在，自不得執行，當亦不生定應執行刑之問題（最高法院89年台非字第68號判決、101年度台抗字第640號裁定意旨參照）。查本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，前經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1042號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並於94年2月25日確定在案，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署於94年7月8日發布通緝，依修正前刑法第84條第1項第5款規定，上開案件併科罰金部分之行刑權時效為3年，再依修正前同法第85條第3項規定，加計因通緝而停止執行之1年3月，合計4年3月，則上開案件併科罰金部分之行刑權時效，迄至受刑人於101年11日1日通緝到案時顯已消滅，此有本院之通緝記錄表、被告前案紀錄表附卷可稽，是如附表編號1所示之併科罰金10萬元部分，因罹於行刑權時效而不得執行。因此如附表編號3所示之併科罰金部分，因僅一罪宣告併科罰金，不生定執行刑之問題，應依原判決宣告之刑併執行之；至如附表編號1-2所示之刑，雖已執行完畢，惟此僅屬檢察官執行本件所定應執行刑時予以抵扣之問題，均附此敘明。

(四)又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載，此經司法院釋字第144號、第679號及院字2702號解釋在案。本件受刑人所犯如附表編號2-3所示之罪所處之刑，雖得易科罰金，惟因與附表編號1所示不得易科罰金之刑併合處罰，依前揭說明，於定執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知。

(五)聲請書如附表編號3所示「偵查(自訴)機關年度案號」欄，誤載為「桃園地檢92年度偵字第11563號」，應更正為「桃園地檢94年度偵字第5968號」，「最後事實審」之「案號」欄誤載為「92年度上訴字第1927號」，應更正為「102年度上訴字第1927號」。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第1項但書第1款、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟