臺灣高等法院106年度上訴字第128號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第128號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

呂紹華

上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第291 號，中華民國105 年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第12604 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹華前①因搶奪案件，經本院以89年度上更㈠字第680 號判決判處有期徒刑2 年8 月確定，於民國91年4 月9 日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年4 月又13日；②因贓物案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以93年度易緝字第217 號判決判處有期徒刑7 月確定；③因搶奪案件，經新北地院以93年度訴緝字第263 號判決判處有期徒刑3 年，上訴後經本院以94年度上訴字第1394號判決駁回上訴確定；④因竊盜案件，經新北地院以93年度易緝字第218 號判決判處有期徒刑1 年2月確定；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經新北地院以93年度訴字第1546號判決分別就未經許可寄藏改造手槍罪（下稱甲罪）判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元、就未經許可出借改造手槍罪（下稱乙罪）判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金9 萬元、就恐嚇罪（下稱丙罪）判處有期徒刑5 月、就侵占罪（下稱丁罪）判處罰金銀元3 千元，並定應執行有期徒刑5 年5 月，罰金15萬6 千元，嗣上開丁罪未上訴而確定，而甲、乙、丙罪上訴後分別經本院以94年度上訴字第2861號、最高法院以95年度台上字第1082號判決駁回上訴而確定；⑥因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以94年度訴字第50號判決判處有期徒刑10月確定；⑦因竊盜案件，經新北地院以94年度簡字第3927號判決判處拘役59日確定；上開②至⑦案件所犯各罪，經同法院以96年度聲減字第4557號裁定減刑各減為有期徒刑3 月又15日、3 年（未減）、7 月、1 年8 月（未減）、3 年6 月（未減）、2 月又15日、罰金銀元1 千5 百元、有期徒刑5 月、拘役29日，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年，罰金部分定應執行罰金15萬元確定，嗣與前揭①案件所餘殘刑1 年4 月又13日接續執行（其中拘役29日部分依刑法第51條第10款但書規定不執行），於93年8 月12日入監，於102 年5 月7 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於103 年2 月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

二、詎呂紹華猶不知悔改，與真實姓名年籍不詳、綽號「阿能」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意聯絡，二人先於民國104 年12月15日12時50分許，在新竹縣竹東鎮○○路○○○街○○○○○○○○○○○○號碼000-000號普通重型機車（呂紹華竊取該車之竊盜犯行經原審判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，該部分未據上訴而告確定），作為呂紹華之交通工具，「阿能」則駕駛呂紹華所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車在竹東鎮朝陽路附近等候接應呂紹華。嗣於同日下午1 時33分許，呂紹華騎乘上開竊得之機車，配戴帽子1 頂、眼鏡1 付以變異其外觀容貌，再背上男用背包1 個放置換裝衣物及便利放置搶得財物，並以信封袋裝置面額1 千元玩具鈔138 張，將玩具鈔稍微露出於信封袋口，前往竹東鎮商華街45號之金寶山銀樓。抵達後，呂紹華將未予以熄火之機車停放於金寶山銀樓門口，走入金寶山銀樓內向負責人陳煜書佯裝欲購買黃金手鍊，並將手持裝有138 張1 千元玩具鈔之信封袋放置於櫃檯上，用以偽裝其有購買金飾之財力，以取信於陳煜書並鬆懈其戒心，使陳煜書誤認呂紹華確有購買金飾之意，即提供黃金手鍊數條供呂紹華觀看，並依其要求更換手鍊頭，呂紹華趁陳煜書轉身更換手鍊頭而不及防備之際，迅速徒手搶奪放置於銀樓櫃檯抽屜內之黃金手鍊22條（約重20兩，市值約100萬元），得手後旋即奪門而出，並騎乘上開未熄火之機車逃離現場。隨後呂紹華將所騎乘之上開機車棄置於竹東鎮○○街000 號前，更換為白色上衣後，自榮樂街往興農街方向徒步行走，再行走至竹東鎮朝陽路「阿能」停車等候處，搭上上開車輛往芎林方向行駛。呂紹華與「阿能」搶奪得手後，前往台中市之銀樓變賣部分黃金手鍊，嗣經陳煜書報警處理，在金寶山銀樓櫃檯查扣呂紹華所遺留之1 千元玩具鈔138張（含信封袋1 個），警方調閱相關監視器錄影畫面，始查知呂紹華之身分，並於104 年12月20日下午3 時30分許，持拘票在呂紹華位於新北市○○區○○00○000 號之居所將其拘獲，並在其上開自用小客車內查獲其行搶時所配戴之帽子1 頂、眼鏡1 付及男用背包1 個；另查扣來源不詳之黃金項鍊1 條（1.02兩）。

三、案經陳煜書訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴範圍：檢察官起訴被告呂紹華涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌及第325 條第1 項之搶奪罪嫌，經原審審理後，認被告犯竊盜罪、搶奪罪均事證明確，而分別判處有期徒刑5 月、1 年1 月。檢察官不服原判決提起上訴後，臺灣新竹地方法院檢察署於106 年3 月21日以竹檢貴毅105 請上104 字第8032函向本院陳明：「原上訴書第1 行至第2 行『原審判決對於本件被告呂紹華之竊盜犯行部分. . . 』為贅載等語（本院卷第130 頁）；檢察官於本院審理時亦稱：本案僅就搶奪部分為上訴等語（本院卷第201 頁），堪認檢察官僅就原審判決搶奪罪部分提起上訴，是本院就本案審理範圍，僅限於檢察官提起上訴之搶奪罪部分，至於被告所犯竊盜罪部分，則因檢察官、被告均未提起上訴而確定，並非本案上訴範圍，合先敘明。

貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案下述據以認定被告呂紹華犯罪之供述證據，上訴人即檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

參、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第61頁、第68頁，本院卷第155頁、第208頁），核與證人即告訴人陳煜書於警詢、偵查及本院審理時之證述及證人黃文隆、林凱翔、陳麗玲於警詢時之證述情節相符（104年度他字第3432號卷第5頁至第10頁、偵卷第172至第173頁、第133頁至第134頁、第137頁至第138頁、第141頁至第142頁、本院卷第204頁至第207頁），復有監視錄影畫面翻拍照片、現場採證照片共90張、新竹縣政府警察局刑事現場勘查報告暨所附現場影像照片75張、金飾買入登記簿3 紙在卷可稽（104年度他字第3432號卷第27至49頁、偵卷第100頁至第132頁、第136頁、第140頁、第144頁），及被告犯本案時遺留在金寶山銀樓櫃檯上，以信封袋裝置之1千元玩具鈔138張、其犯案時配戴之帽子1頂、眼鏡1付、男用背包1 個扣案可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪。被告與綽號「阿能」之成年男子就上開搶奪罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前有事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：扣案1 千元玩具鈔138 張（含信封袋1 個）乃被告為了佯裝有購買金飾之財力，用以取信告訴人陳煜書並鬆懈其戒心，以利遂行搶奪犯行，為被告所有供犯搶奪罪所用之物，業據證人陳煜書於本院審理時證述明確（本院卷第205 頁），核與被告於警詢、偵查時自承之情節相符（偵卷第7 頁、第92頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，原審認定1 千元玩具鈔138張與本案無關，未予宣告沒收，尚有未洽。再者，本件被告與綽號「阿能」共同搶奪黃金手鍊22條得手，業據證人陳煜書於本院審理時證述明確（本院卷第205 頁），依據警方追查及被告之供述，經被告向銀樓業者變賣者，僅查得向證人黃文隆變賣手鍊6 至7 條（以有利被告之認定，採認為變賣7 條），得款12萬1 千5 百元、向證人林凱翔變賣手鍊1 條，得款3 萬6 千3 百元、向證人陳麗玲變賣手鍊6 條及已斷掉手鍊節2 節（以有利被告之認定，採認為7 條），得款11萬4 千8 百元，此據證人黃文隆、林凱翔、陳麗玲於警詢時證述明確（偵卷第133 頁至第134 頁、第137 頁至第138 頁、第141 頁至第142 頁），並有其等提出之金飾買入登記簿共3 紙在卷可稽（偵卷第136 頁、第140 頁、第144 頁），堪可認定已遭被告變賣之黃金手鍊共計為15條（7 ＋1 ＋7＝15），得款金額共計27萬2 千6 百元（12萬1 千5 百元＋3 萬6 千3 百元＋11萬4 千8 百元＝27萬2 千6 百元），另有其餘黃金手鍊7 條（22－15＝7 ）下落不明。原判決僅依據被告於原審供述：搶得的手鍊共價值10萬元，沒有剩餘的手鍊可以返還被害人，願意以10萬元計算為犯罪所得云云，即認定被告犯罪所得為10萬元，就被告犯罪所得之認定已有不當，且被告搶奪得手未予變賣且未經扣押保全之黃金手鍊，未予宣告沒收原物及追徵價額，亦難認允妥。檢察官上訴意旨指摘原審未將扣案1 千元玩具鈔138 張宣告沒收，即有理由；雖檢察官上訴意旨未敘及原審諭知沒收犯罪所得10萬元部分有所不當，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當手段獲取財物，前有多次竊盜、搶奪前科，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，而本次又再度為相同犯罪手法之犯行，所為嚴重蔑視他人之財產權，對社會治安亦造成不良影響，所為實屬不該，搶奪財物甚鉅，對告訴人造成損害非輕，又考量被告犯後始終坦承犯行，惟就搶得財物變賣所得及剩餘贓物之去向堅不吐實，並兼衡被告犯罪之手段、實施犯罪時之參與程度，其自陳本件犯罪係因女友身罹重病急需金錢就醫治療之動機、國小畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、沒收部分

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理，尚無新舊法比較之問題。再者，刑法沒收新制，關於犯罪所得，將原刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項規定，改為第38條之1 第1 項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，並增訂第38條之1 第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，並於同法第38條之3 規定「第三十八條之物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」換言之，在刑法沒收新制之下，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，其立法目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，將之強制收歸國有（惟權利人於本案裁判確定後，仍得就檢察官執行犯罪所得沒收物或追徵財產之範圍內，向檢察官聲請發還），使犯罪行為人不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪之誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重在「犯罪所得之剝奪」。至於犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應綜合卷證資料據以認定，尤其是在犯罪所得為具體財物且未扣案時，無法查知該物是否已滅失，為避免造成犯罪行為人仍保有犯罪所得之不合理情況，故應同時諭知沒收及追徵之規定。

㈡扣案帽子1 頂、眼鏡1 付、男用背包1 個及1 千元玩具鈔138 張（含信封袋1 個）均為被告所有供本件搶奪犯行所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。另扣案鞋子1 「隻」（原判決誤載為1 「雙」），固為被告犯案當時所穿著，惟衡諸常情，此顯為一般人日常生活所穿著，與實現本案犯罪行為並無直接關聯，尚難認係屬供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。

㈢至被告與綽號「阿能」搶奪得手黃金手鍊22條，原審雖依據被告供述：搶得的手鍊共價值10萬元，沒有剩餘的手鍊可以返還被害人，願意以10萬元計算為犯罪所得云云，即認定被告犯罪所得為10萬元。惟查，被告共搶奪得手22條黃金手鍊，價值約100 萬元，此業據證人陳煜書於本院審理時證述明確（本院卷第205 頁），而被告向銀樓業者黃文隆、林凱翔、陳麗玲變賣部分贓物，共計變賣黃金手鍊15條，得款金額共計27萬2 千6 百元，業經本院認定如前所述，此部分自屬被告犯罪所得。此外，尚有7 條黃金手鍊下落不明，亦未發還被害人，尚難認被告確已喪失事實上支配處分權，為免被告實質上保有不法之犯罪所得，此部分亦應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣另扣案黃金項鍊1 條，被告於本院審理時雖供稱：係我姊姊借我結婚充場面用的云云，惟查，被告於原審陳稱：「我還有1 條項鍊，是我未婚妻買給我的」等語（原審卷第69頁）；於其105 年12月7 日所提出之刑事聲請狀則記載：「是與已故未婚妻為結婚所購買」等語（本院卷第56頁），被告對於該條項鍊來源供述前後不一，已難採信為真。況且被告既供稱因女友敗血症發作，為了救女友，才鋌而走險為本件搶奪犯行等語（原審卷第69頁），倘若被告經濟窘迫，面臨女友生死關頭，不惜觸犯刑法，其身上若有金飾，理應早將之變現應急，豈可能留放至查獲之時？因此被告於本院審理時辯稱該條項鍊係其姊姊出借云云，殊無足採。雖該項鍊難認係被告所有之物，惟告訴人陳煜書始終證稱其遭搶奪之金飾均為手鍊，告訴人陳煜書經辨識該條項鍊後，亦證稱：扣案金項鍊並非其店內遭搶奪之物等語（本院卷第207 頁），是該條黃金項鍊尚難認為係被告本案搶奪所得之物，此外，並無證據證明該項鍊為被告以本件搶奪所得黃金手鍊變換所得之物，因此尚難認該條黃金項鍊為被告本案犯罪所得或變得之物，自無從於本案宣告沒收，檢察官上訴意旨認扣案金項鍊係被告搶奪得來（本院卷第155 頁），尚難認有理由。至於該黃金項鍊是否為被告另案犯罪所得或變得之物，自宜由

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第325 條第1項、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。