臺灣高等法院106年度上訴字第1831號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1831號

上訴人

即被告

陳冠丞

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2051號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第8441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳冠丞前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）97年度毒聲字第988號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年7月1日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢）檢察官以97年度毒偵字第3208號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒獲釋後5 年內，再度因施用毒品案件，分別經新北地院以97年度訴字第5262號判處有期徒刑7 月確定；經新北地院以98年度簡字第1272號判處有期徒刑3 月確定；經新北地院以99年度簡字第2770號判處有期徒刑5 月確定；經新北地院以99年度訴字第3249號判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；上開各案接續執行，嗣於101 年1 月31日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月28日12時許，在位於新北市○○區○○○路000 巷0 號「宏欣旅社」之201 號房內，將海洛因及甲基安非他命一併置入玻璃球吸食器內點燃，以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日18時20分許，在同上開旅館內為警臨檢盤查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，即主動交付予警察查扣其所有之海洛因1 包（淨重1.88公克，驗餘淨重1.79公克）、玻璃球吸食器1 個、吸管1 支，並供承其有上開施用毒品之犯行，復經其同意採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、經查，原判決以上訴人即被告陳冠丞所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，亦非本院管轄第一審之案件，且於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上開事實，業據被告陳冠丞於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月7日UL/2 016/00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可按。又有白色粉末1 包、玻璃球吸食器1 個、吸管1 支扣案可證；上揭白色粉末1 包（淨重1.88公克，驗餘淨重1.79公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室105 年11月01日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可佐。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品犯行，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另被告前於102 年間因竊盜案件，經新北地院102年度易字第25號判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定；於同年間因施用毒品案件，經同院102 年度訴字第1412號判處有期徒刑9 月確定，上開2 案復經同院102年度聲字第4857號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定；復於同年間因施用毒品案件，經同院以102 年度訴字第1656號判處有期徒刑9 月確定，並與上開應執行之有期徒刑1 年4 月接續執行，於104 年3 月24日假釋出監，復經撤銷假釋入監執行殘刑有期徒刑5 月又4 日，嗣於105 年8 月22日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於前案之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。末查，被告於上述時、地為警查獲時，其在有偵查犯罪職權之公務員發覺其本案施用海洛因及甲基安非他命犯行前，主動將其所有之海洛因、玻璃球吸食器、用以摻入毒品之吸管等物交由警員查扣，並承認其施用第一級、第二級毒品犯行等情，有警詢筆錄可稽（見105 年度毒偵字第8441號卷第4 頁背面），堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，就其所犯上揭之罪，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。原審認被告罪證明確，審酌被告之素行、高中畢業之智識程度，其經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後主動供承犯行、態度尚可及生活狀況等情狀，合於累犯加重及自首減輕之事由，量處有期徒刑10月；另以扣案之海洛因驗餘淨重1.79公克，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之包裝袋1 個，係用以防止海洛因裸露、潮溼、便於攜帶施用，及玻璃球吸食器1 個、吸管1 支，均為被告所有供其持有及施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2 項前段規定沒收。至扣案之注射針筒1 支，非為被告所有之物，業據其供明在卷，且無證據證明與本案被告施用毒品犯行有何關連，不予宣告沒收；其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，並無違失之處。

五、被告上訴意旨略以：被告符合自首要件，原審量處有期徒刑10月，量刑太重了，希望能判輕些。惟查：

㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

㈡ 原審判決就被告之前案記錄、本件犯罪情節、合於累犯加重其刑、自首減輕其刑且應先加後減之法定要件及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原審判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。

㈢ 綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩