臺灣高等法院106年度上訴字第2901號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2901號

上訴人

即被告

陳建文

選任辯護人

張百欣律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第573號，中華民國106年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第00000號、105年度偵字第2150號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳建文明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏槍枝、子彈之犯意，於民國104年11月20日李淳恩（涉犯本件持有槍枝犯行，業經臺灣桃園地方法院以105年度訴字第571號判決判處有期徒刑3年2月確定）另案經緝獲歸案入監服刑後，代為保管李淳恩所持有之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱甲槍）、仿盒式槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱乙槍）及具有殺傷力之子彈2顆，未經許可而持有之，並將之藏置在其桃園市○○區○○街000巷000弄00號內，2樓後方廁所內。迄於104年12月8日上午9時許，為警持搜索票在陳建文之上址居處內，查扣上開甲槍、乙槍各1支及有殺傷力之子彈2顆（另查獲不具殺傷力之子彈8顆），進而查悉上情。因認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、再按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告被訴犯行既經認應判決無罪（詳後述），自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，附此說明。

四、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人李淳恩於偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍枝及子彈為其主要論據。

五、訊據上訴人即被告陳建文固坦承經警於104年12月8日在其位於大溪區瑞德街之住處扣得上開槍彈之事實，然堅決否認有寄藏及持有槍彈之犯行，辯稱：扣案槍彈不是我的，是李淳恩的，我家2樓借予李淳恩及其女友李佩芬暫住，我住1樓，我沒有持有槍彈的意思，也沒有讓李淳恩寄藏槍彈，當初有4把槍都是李淳恩的，2把散彈槍、1把金牛座（即甲槍）、1把名片型手槍（即乙槍），李淳恩把槍帶出去後，被警逮捕入監，李佩芬帶了那些槍回家，我說那些東西不要放我家，李佩芬說她要拿去別的地方放，說她要拿去鄧力雲那邊放，當下我以為李佩芬全部都拿去鄧力雲那邊去了，我也不可能24小時監視她，2月8日凌晨我上去2樓就看到本案2把槍在桌上，我不知道李佩芬從哪裡拿出那2把槍，李佩芬說她會拿去報繳，之後我們從監視器看到警察來，就把李佩芬藏起來，我隨手把槍收到盒子裡面把它丟到2樓後面的水桶裡等語。辯護人則為被告辯護稱：上開槍、彈係104年11月李淳恩遭逮捕後，由李佩芬替李淳恩保管，李淳恩入監後，李淳恩與李佩芬寄住的2樓房間仍由李佩芬繼續使用，扣案槍彈乃由李佩芬自行於該住處2樓持有保管，而於李佩芬實力支配下，從未交付被告保管，亦即被告從未受李淳恩或李佩芬之託寄藏槍彈，警方104年12月8日到場搜索時，李佩芬即在該住處2樓內等語。經查：

（一）扣案之槍枝2支及子彈等物，係經警於104年12月8日上午9時許，持臺灣桃園地方法院104年度聲搜字第684號搜索票，至被告位於桃園市○○區○○街000巷000弄00○00號住處搜索，並經警於同日下午3時許在上開28號住處2樓後方廁所扣得之事實，業經被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院審理時均坦認在卷（見104年度偵字卷第26554號第10頁反面至第11、49頁、原審卷第48頁正、反面、本院卷第121至122頁），並有104年度聲搜字第684號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物採證照片5張在卷可佐（見104年度偵字第26554號卷第5、6、20至26頁），而上開手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：1.送鑑手槍2支：(1)1支（槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱甲槍），認係改造手搶，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(2)1支（槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱乙槍），認係改造手搶，由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈10顆：

(1)6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。(2)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，內不具底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力。(3)3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.8±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，皆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局105年1月20日刑鑑字第1050001331號鑑定書1份在卷可稽（見105 年度偵字第2150號卷第48頁至第51頁反面），則警方在被告住處所扣得之槍枝2 支均為可發射子彈具殺傷力之改造手槍，而同時所扣得之10顆子彈中有2 顆亦具殺傷力（另8 顆子彈不具殺傷力未據起訴），此部分之事實，應可認定。

（二）依證人李淳恩於偵訊時證稱：陳建文知道甲、乙槍放在他家裡，他沒有反對，也沒說好，我有跟他說放在床下等語（見104年度偵字第26554號卷第61頁）；於原審審理時證稱：我於104年11月因為通緝被逮捕入監，我入監前與女友李佩芬一起住陳建文家2樓房間，扣案之甲、乙槍及子彈都是我的，我都放在陳建文家2樓我所使用房間的床下，因為那是陳建文的家，所以我有告訴陳建文說我把槍放在他家，我被查獲那天，有把銀色金牛座的槍帶出去，是放在車上中央的扶手置物盒裡，名片型手槍沒帶出去，子彈有帶出去，放在彈匣裡，與甲槍放在一起，與李佩芬一起開車去楊梅找朋友，下楊梅交流道要買飲料停在7 -11，我們都有下車，警察就來盤查，我沒有等警察盤查我就跑了，我跳入排水溝手就斷了，警察就抓到我了，為何金牛座手槍即甲槍是在陳建文家被查獲這要問李佩芬，因為我確定車子是李佩芬開走的等語（見原審卷第81頁反面至第84頁），而證人李淳恩於104年11月20日因案入監執行乙情，有法務部矯正署新竹監獄在監或出監受刑人資料表1紙存卷可考（見原審卷第78頁），佐以被告於警詢時供稱：查獲的槍彈是李淳恩的，他日前沒地方住，所以我家2樓讓他暫住，他從104年7、8月份住到他因為通緝遭警查獲，我居住在1樓，李淳恩曾經拿查獲槍彈給我看過等語（見104年度偵字第26554號卷第10頁反面至第11頁）；於104年12月9日偵訊時陳稱：扣押之槍彈都是李淳恩的，我有看過他把槍擺在哪個位置等語（見104年度偵字第00000號卷第49至50頁），堪認本件扣案甲槍、乙槍及子彈於104年11月中旬證人李淳恩為警查獲前，均係由證人李淳恩個人所持有，處於證人李淳恩個人實力支配管領下無訛。

（三）就李淳恩遭查獲的情形，證人李佩芬於本院審理時到庭證稱：104年10月至11月間，我與那時的男朋友李淳恩住在陳建文家2樓一上去的房間裡，陳建文住1樓的房間，李淳恩被逮捕那天我們是去楊梅，我們在一間夾娃娃店，保安隊經過看到我們，我們的車子停在統一便利商店前面，保安隊倒退過來，李淳恩看到警察就跑了，警察就追，然後他就跳楊梅大圳，手就斷掉了，當下有4個警察，2個警察去抓李淳恩，2個警察留下來，我們當時有5個人，其他3個人可能有毒品前科，所以他們很緊張，我想說我又沒有怎麼樣，我就從旁邊走了，警察並沒有把我攔下來盤檢，車鑰匙在我這裡，我開了車就走了等語（見本院卷第124至133頁），核與證人李淳恩前揭所述相符，足認李淳恩遭逮捕係事出突然甚明。徵諸「寄藏」係先有他人之持有行為而後始為之受寄代藏，即受人委託代為保管，就扣案甲槍、乙槍及子彈，本件既無證據足證證人李淳恩於遭逮捕後有另向被告傳達請其代為保管本案槍彈之意思表示，則不論槍枝究係置於李淳恩及李佩芬暫住之被告住處2樓房間床下，抑或李佩芬開走之車上，均難認被告係受李淳恩委託代為保管扣案槍彈，即難認被告與李淳恩間就扣案槍彈有何公訴意旨所指之受寄代藏關係，是被告辯稱其沒有讓李淳恩寄藏槍彈等語，應堪採信。

（四）至證人李佩芬於本院審理時雖證稱：我不知道李淳恩在陳建文家該2樓房間裡有放2把槍和子彈，李淳恩被抓後我發現車上有槍彈，隔了一段時間我就把它交給鄧力雲，車上的槍沒有再回到陳建文家過，104年12月8日警察來陳建文家時，我叫陳建文他們把我藏起來，我才在床底下發現1包東西即本案槍彈等語（見本院卷第124至133頁），然此與證人李淳恩於原審證稱其被查獲那天有把本案銀色金牛座的槍帶出去，放在車上中央的扶手置物盒裡，為何金牛座手槍即甲槍是在陳建文家被查獲這要問李佩芬，確定車子是李佩芬開走的等語明顯不符，佐以被告於105年5月6日偵訊時供稱：2樓是給李淳恩住的，李淳恩說要出去把槍弄好，就要交付給他人，他當天晚上被保安隊查獲，東西放在車上，李佩芬就把槍帶回來等語（見104年度偵字第26554號卷第66至67頁），衡諸避重就輕、飾詞卸責乃人性之常，堪認證人李佩芬於證人李淳恩104年11月中旬被緝獲後至本案104年12月8日搜索間之某日應有將其車上之甲槍攜回其與李淳恩借住之被告陳建文住處置放之舉，其於本院審理時所稱車上的槍沒有再回到陳建文家過、104年12月8日始在床下發現本案槍彈云云，應與事實不符，尚難採信。

（五）另被告於證人李淳恩因案經緝獲入監服刑後，有無基於持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，取得原為李淳恩所持之扣案甲槍、乙槍及子彈而非法持有之，參諸證人李佩芬於本院審理時證稱：李淳恩被抓後我發現車上有槍彈，我發現的槍彈是1個帆布袋裡面裝的東西，可是我沒有打開，隔了一段時間我就把它交給鄧力雲；我在陳建文家有跟陳建文說會將槍交給我朋友去處理，我所說的是另外2把槍，放在車上的2把槍，當時我住在陳建文家，我後來交給鄧力雲，陳建文是幫別人來問我的，因為有別人想要這2把槍；104年12月8日我有在陳建文住處被警方查獲，12月8日之前沒幾天鄧力雲被抓，因為交給鄧力雲那2把槍出事情，所以警察來的時候，我以為他們要抓我，我叫他們把我藏起來，情急之下他們把我塞到床底下去，在床底下有發現1包東西，我就交給陳建文，叫陳建文去藏起來，我跟他說趕快把這東西藏起來，我也不知道是什麼，我就丟給他，後來警察找到我的時候，警察跟我說要抓李淳恩的槍枝，所以我就跟陳建文說那是不是交出來就沒事了，那我們就交給警察，所以是陳建文帶著警察去找，拿出來的等語（見本院卷第124至133頁），佐以被告於警詢時供稱：警方104年12月8日9時許至大溪區瑞德街151巷188弄28號執行搜索時現場還有李佩芬，12月8日搜索時李佩芬之所以在我家是因為她是李淳恩的女朋友，她在李淳恩被警方查獲前約1 個月就跟李淳恩一起住在我家2 樓等語（見104年度偵字第26554號卷第10頁反面至第11頁）；於104年12月9日偵訊時陳稱：我有施用安非他命，毒品是李佩芬於104年12月7日拿給我用的，她沒有跟我收錢，因為李佩芬住在我家等語（見104年度偵字第26554號卷第49至50頁），及扣案甲槍亦係證人李佩芬攜回被告住處置放，業如前述，堪認證人李淳恩被查獲當天曾將槍枝攜出借住之被告住處，李淳恩被緝獲入監後，其女友李佩芬仍出入其與李淳恩借住之被告住處2樓房間，並依己意決定李淳恩遺留之何槍枝攜回被告住處置放、何槍枝另交予鄧力雲，且警方於104年12月8日執行搜索時李佩芬亦在場，並由李佩芬決定隱匿本案槍彈及嗣後向警方交出本案槍彈，客觀上尚難認被告有將本案扣案槍彈納入其實力管領之責任範圍而持有之；再參諸證人李佩芬亦證稱其確曾向被告表示會將槍交給朋友去處理，亦難認被告主觀上有持有扣案槍彈之意。被告雖自承警方至被告住處搜索時其將上開槍、彈移藏放置於住處2樓後方廁所內云云，惟上開槍彈於警方執行搜索時固係在被告住處內查獲，被告為恐遭牽連，於證人李佩芬授意下臨時隱匿該槍彈，其舉動尚合乎常理，實難以其臨時隱匿該槍彈之舉而反推被告於李淳恩入監後即存有持有該等槍彈之意甚明。

（六）綜上所述，本件依卷附現存資料及證人李淳恩、李佩芬上開證述，尚難認被告主觀上有何寄藏或持有扣案槍彈之意思，而涉犯檢察官起訴之寄藏、持有槍彈犯行。是被告上揭辯解，應堪採信。

六、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足使本院達到確信確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑，此外，復無其他積極證據足資認定被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈犯行，揆諸首揭說明，被告此部分犯罪即屬不能證明。原審法院未予詳察，遽為被告有罪之判決，揆諸上揭說明，容有違誤，被告為此提起上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並依法諭知被告無罪，用期適法。

七、末按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院94年度台上字第6821號判決意旨參照）。被告自承其於警方搜索時曾將上開槍、彈移藏放置於住處2樓後方廁所內，並經證人李佩芬證稱係其要求被告藏置扣案槍彈，已如前述，則被告將該槍彈藏置廁所內，應係基於「隱匿」證據之意，此與公訴意旨認被告係基於「寄藏」槍彈之犯意，為李淳恩代為保管李淳恩之槍彈而「持有」之並將之藏置，侵害法益有異，難認有罪質上之共通性，故被告隱匿槍彈之舉已逾越本案檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍，本院尚難自行變更法條予以審判，允宜由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。