臺灣高等法院106年度上訴字第3154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3154號

上訴人

即被告

黃永富

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1201號，中華民國106年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第00000號、106年度毒偵字第3786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃永富為供己施用，而基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年4 月17日下午4 時許，在基隆市大武崙地區某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿牛」之成年男子，以新臺幣4 萬元之代價，購入甲基安非他命7 包而持有之，並於同日下午4 時許，在其停放於大武崙地區某處之自用小客車上，自其持有之上開甲基安非他命中取出部分，放置於玻璃球內以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間8 時30分許，在新北市○○區○○路000 號前為警盤查，在未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動交付其持有之甲基安非他命7 包（合計驗餘淨重242.06公克，驗前純質淨重239.72公克）予員警扣押並願接受裁判，嗣其經員警採集之尿液經鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查，上開犯罪事實業據上訴人即被告黃永富於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（106 年度偵字第12536號卷，下稱偵12536號卷，第6至9、31、32頁，原審卷第74、81頁，本院卷第89、138 頁），並有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣案毒品照片在卷可稽（偵12536號卷第10至13、20 、21頁）；員警經被告同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月3日濫用藥物檢驗報告在卷可參（偵12536號卷第22頁，106 年度毒偵字第3786號卷第36頁）；又扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（合計驗餘淨重242.06公克，驗前純質淨重239.72公克），經鑑定均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局106年6月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵12536 號卷第48頁），足徵被告前開自白與事實相符，應可採信。綜上述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告前因施用毒品，經原審法院93年度毒聲字第116 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年2 月19日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第397 號不起訴處分確定，嗣又因施用第二級毒品，經原審法院95年度簡字第4767號判決判處有期徒刑3 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；被告既於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，其本件施用第二級毒品犯行固應追訴處罰。然被告為供己施用而持有逾量第二級毒品甲基安非他命，並進而施用毒品甲基安非他命，其施用行為之不法內涵低於持有逾量第二級毒品，即持有逾量毒品甲基安非他命屬高度行為，得以吸收低度之施用毒品甲基安非他命行為，俾免重複評價，是被告施用第二級毒品部分應不另論罪（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。

㈡被告前於①95年間因施用毒品案件，經原審法院95年度簡字第4767號判決處有期徒刑3 月確定；②97年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）97年度易緝字第70號判決判處有期徒刑8 月，經本院97年度上易字第1904號判決駁回上訴確定。上開①②之罪，經本院97年度聲字第3089號裁定應執行有期徒刑10月確定（檢察官執行指揮書執行期間為100年10月4日至101年5月3日）。復於③97 年間因施用毒品案件，經原審法院97年度簡字第5644號判決判處有期徒刑4 月確定（檢察官執行指揮書執行期間為101年5月4日至101年9月3日）；④100年間因施用毒品案件，經原審法院100年度訴字第2845號判決判處罪刑並定其應執行刑有期徒刑9 月確定；⑤101年間因偽造文書案件，經臺北地院100年度訴緝字第135號判決判處有期徒刑8月，經本院101年度上訴字第754號判決駁回上訴確定；⑥102 年間因偽造文書案件，經最高法院102年度台非字第288號判決判處有期徒刑2 月確定。上開④⑤⑥之罪，嗣經臺北地院102 年度聲字第2347號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（檢察官執行指揮書執行期間為101年9月4日至103年2月3日），與前開①②③之刑期接續執行，於102年5月17日假釋付保護管束出監；惟被告於假釋期間另犯他罪，前開假釋經撤銷，於106年4月18日入監執行殘刑有期徒刑6月28日，於106年11月13日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表可稽。其於上揭③所處之有期徒刑4月於101年9月3日執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查本件被告警盤查詢問有無攜帶違禁物品，隨即主動自所駕駛之自小客車座椅上取出前開毒品交由警方扣案，並於警詢時坦承施用毒品甲基安非他命犯行等情，有其警詢筆錄可稽（偵12536號卷第6頁背面、7頁背面、8頁背面），堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其持有、施用毒品犯罪前，主動供承本件犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。

參、撤銷改判部分：

一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，所量之刑不得逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），並應受比例或平等原則（即所謂內部界限）之規範，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑。經查，被告於本院準備程序、審理時供稱：零散購入毒品甲基安非他命的價格很貴，伊剛好有一筆工程款入帳，才與別人合買購入扣案之7 包毒品甲基安非他命，價格較便宜，該等毒品甲基安非他命都是供伊自己施用提神等語（本院卷第89、140頁），而被告於102 年5月17日假釋出監後，先後於102 年10月23日、同年11月27日因施用第二級毒品甲基安非他命，分別經原審法院102年度簡字第7930號、103年度簡字第668號判決判處有期徒刑6月確定，有前開判決、本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第153至156頁），足見被告於假釋出監後，仍未斷絕毒癮，屢違反法律禁制施用毒品，所為自屬可議，然其前開辯稱為供己施用而持有逾量毒品甲基安非他命等語尚非不足採信，堪認被告本件持有逾量毒品甲基安非他命之犯罪動機並非基於散布、流通毒品之目的，係為圖大量購入之價格較低，一時失慮而持有逾量毒品甲基安非他命；又被告自102 年11月21日起迄今任職於信偉水電工程行，從事水電技師工作，有在職證明書、信偉水電工程行名片附卷可憑（本院卷第146、148頁），可徵被告假釋出監後，已有正當工作，積極復歸社會尋求更生，其施用、持有毒品甲基安非他命犯行固有非是，然係戕害自身健康，尚非對社會產生重大危害；又被告於106年1月18日與配偶鍾文郡產下一子黃○祐，尚未滿周歲，罹有兩側重度聽損病症，經核定為重度身心障礙，有戶籍謄本、身心障礙證明、國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書可稽（本院卷第94、142、144頁），且被告之配偶鍾文郡無工作收入，被告為家庭唯一經濟來源，業據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第139頁），而具國內法效力之兒童權利公約第3條規定兒童最佳利益應優先保障、第6 條規定應盡最大可能確保兒童之生存與發展、第9 條規定除特定因素外，禁止兒童與雙親分離等，均明文揭示保障兒童基本權利之意旨，是法院於決定刑罰時，也應考量該刑罰本身是否會波及兒童之權利，作為選擇刑罰種類及必要性之裁量，被告既為家庭主要經濟來源，若令其入監執行無法繼續工作維持家計，勢必對其家庭造成衝擊，難認符合未成年子女之最佳利益。上開情狀涉及被告之犯罪動機、目的、所生危害之程度、家庭及生活狀況等，均屬刑法第57條規定之決定科刑輕重標準之事項，原判決未及審酌，亦未說明毒品危害防制條例第11條第4 項所定之法定刑為「有期徒刑6月以上5年以下」，本件經依累犯、自首等規定先加重後減輕其刑後，何以量處有期徒刑1年2 月之依據，揆諸前開說明，尚難認妥適。被告就此部分提起上訴請求從輕量刑等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒品甲基安非他命之驗前純質淨重為239.72公克，數量非微，所為實值非難；惟念及被告依賴毒品之程度甚深，為圖以低價購買毒品甲基安非他命供已施用而為本件犯行，較諸為販賣散布毒品而持有之情節，本件犯罪之惡性尚屬較輕；其於偵、審程序始終坦承犯行，足認犯後已有悔意；其為國中畢業之智識程度；現於信偉水電工程行擔任水電技師，每月收入約新臺幣（下同）6萬元至7萬元，須扶養同住之母親、胞兄、配偶、未成年子女，胞兄黃阿生領有中度肢障之身心障礙手冊等之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。

三、沒收部分：扣案之白色晶體7包，經送內政部警政署刑事警察局就該7包結晶抽樣鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，推估均含甲基安非他命，驗前總純質淨重約239.72公克，有內政部警政署刑事警察局106年6月30日刑鑑字第1060058551號鑑驗書在卷可憑（偵12536號卷第48頁），足徵上開扣案7包白色晶體均係屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；包裹上揭第二級毒品甲基安非他命之外包裝7 只，難以與殘留之毒品分離，亦併沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。