臺灣高等法院106年度上訴字第3358號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3358號

上訴人

即被告

黃俊明

選任辯護人

蔡家瑋律師(法扶律師)

上訴人

即被告

謝明心

選任辯護人

賴俊睿律師(法扶律師)

　　　　　　沈孟賢律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第152號，中華民國106年11月21日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度毒偵字第 2585、2966號、105年度偵字第13595、14499、16700 號、106年度毒偵字第96號、106年度偵字第4800號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃俊明、謝明心均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠黃俊明與友人張明德 (經原審誤依幫助販賣第二級毒品罪判刑確定)基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國105年2月12日凌晨1時許至 2時許間之某時，先透過具幫助販賣第二級毒品犯意之謝明心(經原審判刑確定)將毒品買家游舜翔介紹予張有德，由張有德與游舜翔透過電話聯繫毒品交易之事宜後，張有德再通知黃俊明前往交易，黃俊明乃駕駛不詳營業小客車至新北市淡水區鄧公路某便利商店搭載游舜翔前往游舜翔友人位於新北市三重區之住處，黃俊明並於車上出售甲基安非他命 2公克予游舜翔及其同行之成年友人「阿偉」，游舜翔、「阿偉」當場各交付新臺幣 (下同)1,000元、手機一支予黃俊明作為購買毒品之代價，黃俊明、張明德共同藉此牟利。

㈡謝明心基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105年3月19日上午11時44分許，在其位於新北市淡水區之住處，以 1,000元之代價，販賣甲基安非他命1公克予黃俊明，藉此牟利。

二、黃俊明復意圖為自己不法之所有，基於以葡萄糖充作第一級毒品海洛因之詐欺取財犯意，於105年3月21日上午7時8分許以電話向簡銘豐謊稱有海洛因可供出售，致簡銘豐陷於錯誤，允諾購買，嗣黃俊明因故無法前往交易而未得逞。

理由

一、上訴人即被告黃俊明所涉施用第一級、第二級毒品部分，上訴人即被告謝明心所涉幫助販賣第二級毒品部分，業據被告二人於本院準備程序中撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑(本院卷第284、286頁)，且檢察官均未上訴，該部分即非本院審理範圍，先予敘明。

二、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。

三、事實部分之認定：訊據上訴人即被告謝明心對上開犯罪事實坦承不諱；上訴人即被告黃俊明固坦承有於105年2月12日凌晨1時許至2時許間之某時，於新北市淡水區鄧公路便利商店駕車搭載游舜翔前往新北市三重地區，並收受手機一支之事實，然矢口否認有何販賣甲基安非他命予游舜翔之犯行，辯稱：伊係以駕駛計程車為業之排班計程車司機，當時係因張有德與游舜翔約好後，張有德臨時有事無法去載游舜翔，所以打電話叫伊去鄧公路載游舜翔，伊到場後才發現要載的是游舜翔，且謝明心、張有德亦有駕駛車輛到場，張有德叫伊載游舜翔去三重，並表示車資照錶跳，伊只要有錢收就好了；伊載游舜翔到三重後，游舜翔叫伊等他一下隨即下車辦事情，伊則繼續跳錶計費，後來游舜翔有回來，但未給付車資，而係給伊一支手機以抵車資云云。經查：

㈠被告謝明心就事實之㈡所示販賣甲基安非他命予黃俊明之犯罪事實自白屬實，核與證人黃俊明於偵訊時證述向謝明心購買甲基安非他命情節相符(偵字13595卷第180-181頁)，並有謝明心與黃俊明間之通訊監察譯文在卷可稽(偵字13595卷第80頁)，堪信為事實。

㈡證人游舜翔確有於事實之㈠所示時、地，向被告黃俊明、張有德購買甲基安非他命一節，業據證人游舜翔於偵訊及本院審理中證述明確，其於偵訊中證稱：我有向黃俊明買過毒品，我是105年2月12日凌晨先找張有德拿甲基安非他命，張有德叫我在鄧公路的OK便利商店等，結果來了一台計程車，駕駛為黃俊明，我們就一起去三重蘆洲那邊的友人住處，黃俊明就拿甲基安非他命給我，我拿一支手機給他等語 (偵字13595卷第147頁) ；嗣於本院審理中結證稱：105年2月12日凌晨 1時33分許的通訊監察譯文是我跟張有德購買毒品的通話紀錄，電話中與張有德約定買 2公克的甲基安非他命，共2,000元，「兩箱飲料」就是2袋甲基安非他命，2袋是2公克，「2張」就是2,000元，我電話中提到「飲料可以多帶」、「飲料可以多搬幾箱」就是如果甲基安非他命夠的話，可以多買一些；是我朋友「阿偉」與我都要買毒品，當時要去三重蘆洲那邊的朋友家施用毒品，我與「阿偉」共買 2公克的甲基安非他命，二人一起施用，張有德叫我在鄧公路等，後來是黃俊明過來載我，黃俊明在車上交付毒品，我付 1,000元的現金，「阿偉」沒現金，用手機抵押，當天確實拿到2包毒品，我沒有付計程車資給黃俊明，黃俊明也沒要我付車資等語 (本院卷第742-752頁)。經核游舜翔就當日購買甲基安非他命係先與張有德聯繫後，再與黃俊明交易，前後證述一致，所為指述，已非無據。

㈢下列補強證據足以擔保證人游舜翔上開指述非虛：

⒈卷附張有德與游舜翔、黃俊明、謝明心於毒品交易前後 (105年2月12日凌晨1時33分至4時43分許)之通訊監察譯文(偵字13595卷第71-76頁) 。於毒品交易前，張有德、游舜翔通話內容提及「2箱飲料」、「2張」、「飲料可以多帶」、「飲料可以多搬幾箱」；於毒品交易後，張有德與黃俊明、謝明心談及收受一支手機等情，核與證人游舜翔上開證述相符。

⒉被告黃俊明坦承案發當日受張有德指示，前往淡水鄧公路搭載游舜翔及其友人至三重蘆洲一帶，並收受手機一支等情 (偵字13595卷第12、177頁，原審卷第206 -208頁，本院卷第672頁)。

⒊證人即被告謝明心於偵訊中證稱：是我跟游舜翔說請他找張有德拿甲基安非他命，張有德再跟游舜翔、黃俊明聯絡，游舜翔是我介紹的等語(偵字16700卷第114頁)，並於原審就幫助販賣第二級毒品犯行坦承不諱 (原審卷第107-108頁)。

⒋證人即原審共同被告張有德於偵訊中證稱：游舜翔打電話給我說有人要東西，我說我身上東西不夠，我就打電話給黃俊明，問他要不要這個案子，後來黃俊明就有跟游舜翔接觸，黃俊明有拿一支手機回來，但沒有給我錢；與游舜翔通話中「2箱飲料」是2,000元甲基安非他命的意思，應該有 2公克，「飲料可以多帶」、「飲料可以多搬幾箱」是游舜翔叫我可以多帶點甲基安非他命；因為游舜翔跟我約在便利商店見面，我就跟游舜翔在那邊等黃俊明過來，黃俊明載游舜翔離開，我就走了等語 (偵字16700卷第123-124頁) 。復於原審結證稱：因為我有在販賣，游舜翔聯絡謝明心，謝明心跟我在一起，所以謝明心才會介紹游舜翔給我認識，上開通訊監察譯文是游舜翔要跟我拿 2公克2,000 元的毒品，因為我身上沒有毒品，我知道黃俊明有在施用毒品，他身上可能有毒品，我問黃俊明要不要做，我與游舜翔約在淡水的鄧公路前的便利商店，黃俊明開車載走游舜翔後我就離開了，之後黃俊明有打電話給我說收到一支手機，游舜翔也沒有跟我提到未買到毒品等語 (原審卷第5-30頁) 。再揆諸前揭通訊監察譯文所示，張有德與游舜翔談妥毒品交易條件後，於當日凌晨 2時41分許向黃俊明表示「人家不是說 2個，問說你要不要做，你給人家答好」等語 (偵字13595號卷第72頁)，此與游舜翔前向張有德表示「目前是只拿TWO啦，拿2箱飲料啦」等語若合符節，堪信張有德確有詢問黃俊明是否承接此毒品交易案，並經黃俊明首肯無訛。

⒌被告黃俊明有施用甲基安非他命之惡習，且其於 105年11月19日經警察獲持有甲基安非他命9包(驗餘淨重合計10.3658公克)，有搜索扣押筆錄、照片、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院106年1月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書在卷可參(毒偵字2966卷第12-15、24-23、86、100頁)，足徵被告黃俊明確有管道取得甲基安非他命以供販賣。

㈣被告黃俊明雖以前詞置辯。惟查：游舜翔於105年2月12日凌晨 1時33分許與張有德聯繫，目的在購買甲基安非他命，而非搭乘計程車，雙方並談妥毒品數量、價格、交易時地，且因張有德無足夠毒品，始通知黃俊明前往交易等情，已據游舜翔、張有德、謝明心供證一致，並有前揭通訊監察譯文可佐，張有德嗣指示黃俊明前往約定地點搭載游舜翔，顯非為黃俊明介紹乘客以提供其賺取車資之機會。再參以被告黃俊明嗣於當日凌晨3時39 分許另向張有德抱怨「重點是他們拿一支機子啦，啊拿一半的東西走了，這樣你聽的懂嗎？」等語，並於張有德詢問其是否確定該手機有價值時，回覆表示「划得來，就是划得來，我才決定的」等語(偵字13595號卷第74頁 )，而黃俊明上開所述意指：黃俊明與游舜翔間之毒品交易，游舜翔拿走一半的毒品，被告黃俊明則收到手機一支乙節，復據張有德於原審審理時證述在卷(原審卷第 20頁 )，並與證人游舜翔證稱：黃俊明交付甲基安非他命後，伊友人無現金故以手機一支抵押等語相符；且倘被告黃俊明僅單純駕計程車搭載游舜翔，要無於電話中抱怨「拿一半的東西走了」之理。被告黃俊明所辯，與卷內事證均不相符，顯係卸責之詞，要無可採。

㈤被告黃俊明選任辯護人為其辯護稱：游舜翔於警詢中稱係友人「阿偉」購買毒品，黃俊明亦向「阿偉」收取價金 2,000元；復於偵訊中證稱係伊自己購買毒品，因錢不夠，所以先拿手機作為抵押，之後有再拿 2,000元給被告；再於本院審理中證稱係與「阿偉」各出一半，但「阿偉」沒錢所以拿手機抵押，其歷次證述不一致，證言顯有瑕疵，不得採為不利被告之認定云云。然查：

⒈證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或

接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問 (刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照)，以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

⒉證人游舜翔於警詢、偵訊及本院之證詞，固有辯護人所指不一致之情事。然依105年 2月12日凌晨1時33分通訊監察譯文所載，游舜翔詢問「你跟誰啊」，張有德稱：「我就是跟我那個朋友啊，就是我鄰居那個朋友啊」等語 (偵字13595卷第71-72頁) ；被告黃俊明、張有德亦不否認案發當天搭乘黃俊明計程車者係游舜翔及其友人(偵字13595卷第177頁，原審卷第12頁，本院卷第752頁) ，足證游舜翔於本院審理中證稱：係伊與友人「阿偉」共同購買毒品、並一起施用一節，堪予採信。是證人游舜翔將共同購買毒品之自己及友人視為一體，因陳述或記載簡略，未詳予區別，尚不違常情。再觀游舜翔於警詢及偵訊筆錄之內容(偵字13595卷第46、147頁)，均甚為簡陋，警察、檢察官就當日交易情節均未細究，游舜翔亦未多做說明，該筆錄能否鉅細靡遺完全呈現游舜翔所經歷之事實，已堪質疑；反觀游舜翔於本院審理中之證詞，雖距案發時間已久，然在經檢察官、辯護人施以交互詰問及本院職權訊問下，反覆盤詰，併提示相關通訊監察譯文、筆錄喚起記憶或彈劾其證詞，游舜翔對所詢問題均能明確回答，且內容無違常情，其復證稱：「 (為何你在偵訊中稱只有交給他一支手機，沒有交錢，但是後來有拿二千元去換回手機？) 因為我在偵訊時還沒有問『阿偉』問得很清楚。當下是我跟『阿偉』過去的」、「(是以今日陳述為準嗎？) 是」等語(本院卷第752頁)。本院綜合各情，認證人游舜翔歷次陳述有不符之處，應以本院較詳細、具體之陳述為憑。

⒊於本案毒品交易完成後，張有德於同日凌晨 4時43分與謝明心、黃俊明通話過程，論及黃俊明所收受手機時，張有德詢問：「那支手機是誰的啦？阿祥 (按應係指游舜翔，下同)的喔？)」；謝明心稱：「是阿祥的手機？還是他朋友的手機？」黃俊明即稱：「他朋友，他們現在在一起」等語，有該通訊監察譯文在卷可憑(偵字13595卷第75頁)，益徵證人游舜翔於本院審理中證稱伊交付現金 1,000元、「阿偉」則交付手機一節，較警詢、偵訊中所述可採。起訴書引用游舜翔於偵訊中證詞，認游舜翔嗣另以 2,000元換回手機一節，即非可採。

⒋至被告黃俊明與張有德於102年 2月12日凌晨3時39分通話時，固有如下對話內容：「(黃俊明)幹你娘咧，又沒有摳摳啊」、「(張有德)怎會沒有？沒摳摳，錢不要出，拿回來啊」、「(黃俊明)有啊，你等一下看到就知道了，保證你滿意」、「(張有德)沒啦，重點是怎樣」、「(黃俊明)重點是他們拿了一支機子啦，啊拿一半的東西走了，這樣你聽得懂嗎」(偵字13595卷第73-74頁)。惟所稱「沒有摳摳」，語意不明，是否即指游舜翔未交付現金，並非無疑，自不能執此認游舜翔證稱有交付現金 1,000元係屬不實。另該通訊監察譯文中「拿一半的東西走了」，固可能意指游舜翔取走一半毒品。然證人游舜翔於105年2月12日凌晨 1時33分致電張有德欲購買甲基安非他命時，已交代「我們飲料可以多帶」、「飲料可以多搬幾箱」，意即賣家如有比約定購買數量 (即2公克)更多之甲基安非他命亦可攜帶前來交易，此經游舜翔、張有德證述一致(偵字16700卷第124頁，本院卷第751-752頁) ；參諸毒品交易實務上不乏於電話聯繫後再於交易現場追加毒品之情形，此由張有德證稱「 (根據監聽譯文，被告黃俊明不是跟你講『拿一支機子啦，拿一半的東西走了』，你是否知道被告黃俊明交了多少量的毒品給游舜翔？) 像我在賣藥的，講話都隨人說，中間的變化很多，你現在說這樣，到現場去實質又不一樣」等語益明 (原審卷第23-24頁)，自不能排除游舜翔於交易現場再與黃俊明重新協調購買更多數量甲基安非他命之可能，是無從以上開通話內容 (即「拿一半的東西」)，遽認黃俊明交付的毒品即係電話中所約定 (2公克)之半數(1公克)。又因黃俊明始終否認交付毒品，張有德則證稱伊不清楚實際交易數量(原審卷第23-24、29頁) ，酌以張有德供稱：游舜翔事後沒有向伊抱怨未拿到毒品 (原審卷第108頁)，衡情游舜翔應有取得最初約定購買毒品數量，故該次毒品交易數量應以游舜翔於本院審理中證稱2袋即2公克為可採 (本院卷第750-751頁)，併予指明。

⒌綜上，證人游舜翔歷次證述固有歧異，然其基本事實尚無不符，且與通訊監察譯文、證人張有德、謝明心證述相勾稽，亦大致相符，辯護人主張其證詞俱屬不實，核無可採。

㈥按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯(最高法院27年上字第1333號判例)。本案游舜翔係與張有德聯絡毒品買賣事宜，雙方並談妥毒品交易之數量、價格及約定交易時、地，已如前述，張有德縱未實際前往交付毒品、收取價金，然既其參與毒品買賣之磋商，顯已分擔實施犯罪之行為；況於交易完成後，黃俊明向其回報收受手機一支時，渠等對話如下：「(張有德)手機喔？啊他是莊孝維喔」、「(黃俊明) 啊這個機子有價值啦」、「(張有德)有價值喔？要確定喔」、「(黃俊明) 划得來，就是划得來，我才決定的」等語 (偵字13595號卷第74頁)，張有德猶對犯罪所得甚表關切，顯非單純仲介買賣可資比擬，其係以自己犯罪之意思而參與，灼然甚明。是張有德就本次買賣，與黃俊明間，有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯；起訴書及原審認係幫助犯，容有違誤。

㈦販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理，參酌黃俊明於電話中對張有德稱：「划得來，就是划得來，我才決定的」(偵字13593卷第74頁) ，被告等有從中賺取差價營利之意圖及事實，要無疑義。

㈧綜上，被告謝明心任意性自白與事實相符，被告黃俊明所辯無非事後圖卸之詞，要難採信。本案事實部分事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、事實部分之認定：

㈠訊據被告黃俊明對上開詐欺取財未遂之犯行坦承屬實 (本院卷第520頁)，且被告黃俊明於105年3月21日上午 6時25分許，於電話中向簡銘豐稱「我這裡有那個女生啦，有很多女生啦」，所稱「女生」即指海洛因，且簡銘豐曾遭黃俊明以葡萄糖佯裝海洛因詐騙等情，經證人簡銘豐於偵訊中結證屬實(偵字13595卷第153、185-186頁)，復有該通訊監察譯文在卷可資佐證(偵字13595卷第78-79頁)，足認被告黃俊明任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡檢察官雖認被告黃俊明此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第 1項販賣第一級毒品罪嫌云云。被告黃俊明堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊在電話中講「有女生」是要騙簡銘豐的錢，但當天伊根本沒有跟簡銘豐見面，不可能賣海洛因給他等語。經查：

⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

⒉證人簡銘豐於警詢中證稱：「 (你有無於105年3月21日上午向黃俊明購買毒品？) 沒有，因為黃俊明說他的車被砸，後來也沒有過來找我」(偵字14499卷第36-37頁)；嗣於105年12月2日偵訊中證稱：「 (【提示監聽譯文】是跟誰的對話？對話內容為何？) 這是黃俊明跟我的對話，『女生』是海洛因的意思，這次好像有交易成功，是在淡水的某一家便利商店，我給他1、2千元買一點點而已」 (偵字13595卷第153頁) 云云；再於106年2月13日偵訊中證稱：「 (【提示監聽譯文】上次說此篇譯文是黃俊明賣毒品給你？)是」、「(該次有無交易成功？)忘記了」、「(上次說好像有交易成功是否屬實？) 是」、「(【提示105年12月2日偵訊筆錄】為何上次記得，這次忘記？)因為時間太久了，但上次講的是真的，那時候有想起來」、「 (黃俊明說他用葡萄糖騙你是海洛因，有無此事？) 他有時候確實有這樣的情形，這一次有一些是毒品有一些是葡萄糖」、「 (再確認一次，在105年3月21日這一次黃俊明有拿毒品給你，但其中部分摻雜葡萄糖？) 是，我用1、2千元跟他買」云云(偵字13595卷第185-186頁)。經核簡銘豐上開陳述，其於距案發最近之警詢時，經審視通訊監察譯文後，明確表示當日因黃俊明車被砸，故未完成交易等語；於105年12月2日偵訊時方改稱「這次『好像』有交易成功」，惟亦未能明確肯定有交易之事實；嗣於106年2月13日偵訊時，經檢察官提示通訊監察譯文時，又稱忘記有無交易成功，遭檢察官質疑「為何上次記得，這次忘記」時，另陳稱「因為時間太久了，但上次講的是真的，我那時候有想起來」云云。其證詞參差不一，已非無瑕疵可指。

⒊證人簡銘豐於本院審理中之證詞亦反覆矛盾，論述如下：

⑴其先證稱：「(請求提示偵14499號卷第35-36頁105年4月18日簡銘豐警詢筆錄，監聽譯文是否你與黃俊明對話的內容？)是」、「(本次是否有相約於105年3月21日上午進行毒品交易？)忘記了，那麼久的事了」、「(關於本案，你在105年4月18日警詢、同年12月2日偵訊及106年 2月13日偵訊時，有先後做過三次筆錄，當時記憶比較清楚還是現在記憶比較清楚？) 當時記憶比較清楚」、「 (這三次筆錄，你是否都是依照你當時的記憶內容陳述？)是」、「(依照你在上開三次筆錄作證時，都有提到你在105年 3月21日上午7時許有跟被告黃俊明進行過毒品交易，由你向他購買第一級毒品海洛因，這些陳述是否屬實？)實在」、「(你在上開兩次偵訊時，其中第一次經提示卷附E-C-2監聽譯文後，表示關於上開105年3月21日上午7時許的毒品交易，好像有交易成功，交易地點是在淡水某一家的便利商店，你給黃俊明1、2,000元買一點點等語，當時所述是否屬實？)實在」、「(當時購買的毒品數量為何？) 不記得，就是一點點……我通常都是跟黃俊明買 2,000元，但是這次我真的忘記買多少錢，因為那麼久了」、「 (你在上開106年2月13日偵訊時，經檢察官提示同一份監聽譯文後，你表示這份監聽譯文是黃俊明賣毒品給你的通話內容，是否如此？)對」、「(但你在這次偵訊時表示『忘記這次毒品有無交易成功』，卻又表示在前一次偵訊時稱這次毒品交易好像有成功，這次毒品交易到底有無實際交易完成？)越前面的陳述越真實」、「(所以你在上開第二次偵訊時所述『因為時間太久了，但上次講的是真的，我那時候有想起來』等語，此部分是否屬實？)對」云云(本院卷第521-526頁)。證人簡銘豐於交互詰問過程中，經提示通訊監察譯文後，先表示不記得105年3月21日上午有無與黃俊明交易毒品；經再提示其於警詢、偵訊之證詞，始改稱當時所言實在，並表示「越前面的陳述越真實」，復證述：「(但根據上開E-C-2的監聽譯文所示，對話內容的文字並沒有提到有實際進行毒品交易，只有由被告黃俊明在對話內容的最後面提到『等一下見面我再跟你說好了』，而你則表示『嗯嗯』，被告黃俊明則表示『好，我等一下過去』。依這段對話內容所示，是否你們接著就進行你所指的毒品交易並且有實際完成？)確定我們有見面，而且有完成毒品交易」(本院卷第525頁)云云。

⑵因證人簡銘豐於警詢、偵訊之陳述有如上所述前後不一致之情形，經就此部分質疑簡銘豐，其立即翻異前詞：「(為何你在上開105年4月18日警詢時，表示關於105年3月21日上午7時的這次毒品交易，雖然是有關於毒品交易的對話，但後來被告黃俊明並沒有過去找你，因為黃俊明說他的車被砸了等語。此部分所述是否與你剛才作證時所述不符？) 那天黃俊明有說他的車被砸，所以他沒有過來，是我過去找他」、「 (你過去找他時，你們有無實際進行完成毒品交易？) 忘記了，時間那麼久了」、「(但依照你這次警詢時所述，你是否認有在105年3 月21日上午跟被告黃俊明進行毒品交易，並不是你所述忘記了，有何意見？) 沒有，因為事情過那麼久，我的記性沒有這麼好」云云 (本院卷第527頁)，對當日究有無毒品交易之重要事實，含混其詞，則其先前證述當日確有交易一節，難以遽採。

⑶嗣經被告黃俊明詢問時，簡銘豐復證稱：「 (你是來什麼地方找我？)是你坐公車來我家找我」、「(你剛才說105年3月21日那天，因為我的車被砸，所以是你來找我，現在為什麼又變成我坐公車來找你？) 我剛剛誤會你的問題，你問題中的時間沒有說清楚。105年3月21日那天你的車被砸，我過去你那邊的便利商店找你」云云 (本院卷第528頁)，其證詞亦前後相左；本院就此部分予以釐清，簡銘豐乃更異其詞稱：「 (黃俊明在7時8分這通電話中有跟你說他的車被砸了，所以沒有交通工具過去找你。你剛才回答法院說所以你過去找他。可是你不是已經在工地做工了，怎麼過去找他？) 我現在想，我好像沒有過去找他，因為我在工地做工，不能隨便離開」、「(105年3月21日上午7時12分黃俊明又打電話給你，他有說到『等一下見面我再跟你說好了』、『好，我等一下過去』，你想一想後來黃俊明到底有沒有去工地找你？)沒有，他沒有過來工地找我」、「(為什麼你以前有說到有在路邊的便利商店跟他交易？) 當天黃俊明並沒有來工地找我，應該是我 4點半下班以後跟他約在路邊的便利商店交易的」、「 (可是並沒有你下午再跟他約見面的電話譯文？) 有，我是打另外一支電話給他，那時候他有兩支電話」、「 (可是你剛剛又回答法院說他的車被砸，你有過去看他，跟你現在回答的說法又完全不一樣？) 我現在想起來了，我是中午過去看他的車被砸的怎麼樣」、「(你去哪裡看他？)去一個人的家裡」、「 (中午去看黃俊明的車被砸的如何，為何沒有直接跟他交易毒品？)因為我要趕回去做工」、「(中午去看黃俊明的車被砸時，有沒有和黃俊明談及你要向他買毒品的事？) 沒有，我就看一下他的車被砸後就走了，他說是一個叫『老鼠』的人砸他的車」、「 (從譯文看起來，你並沒有跟他約中午要見面，你怎麼知道他中午人在哪裡，要去看他的車被砸的情形？) 我知道他當時住在別人家，我就直接過去看他，關心一下」、「(黃俊明當時的住處和你的工地距離多遠？) 開車五分鐘就到了，沒有多遠，所以我過去看一下，他有在，我看一下就走了，趕著回來做工」、「 (所以你這一天跟他買毒品，是下午5點以後的事情？)對。地點就是在路邊的便利商店」云云(本院卷第529-531頁)。

⑷依證人簡銘豐最後更異之證詞，其係於105年3月21日下班後，即約下午 5時後，與被告黃俊明相約在便利商店交易海洛因，然依卷附黃俊明與簡銘豐當日通訊監察譯文(偵字13595卷第78-79頁)，並無下午相約見面之通話內容，雖簡銘豐稱係以黃俊明另一行動電話聯繫，惟此部分並無相關事證可佐，自難輕信。且簡銘豐證述當日中午有前往黃俊明處，關心其車被砸之事，倘若無訛，其既於上班期間抽空刻意前往黃俊明處，如有海洛因需求，何以不當下交易，反迂迴相約下班後再交易，顯悖常情，難以採信。

⒋綜上所述，證人簡銘豐於警詢、偵訊及本院審理之證述，前後齟齬，於遭質疑與先前陳述不一致或與譯文所載不符時，即不斷更改其證詞，試圖遮掩，然卻衍生更多矛盾，其證詞顯有明顯、重大瑕疵。又簡銘豐於偵訊及本院審理時，多次表示因事隔已久，對當日情形不復記憶，則其指證黃俊明於105年3月21日販賣海洛因，縱因與黃俊明有親戚關係而無誣攀動機，亦不能排除係記憶模糊不清所致，無從採為不利黃俊明之認定。

⒌至被告黃俊明於偵訊及原審審理，固未否認105年3月21日有與簡銘豐見面之事實，而係辯稱：伊係拿葡萄糖騙簡銘豐云云。然參酌證人簡銘豐證稱黃俊明確有4、5次以葡萄糖充作海洛因詐騙伊之情形(偵字13595卷第185頁)，被告黃俊明辯稱：因之前問過很多類似的問題，伊沒有確定是問3月11日的事情等語(本院卷第674頁)，並非全然無稽。再證人簡銘豐於本院審理中自承「越前面的陳述越真實」(本院卷第524頁)，倘若無訛，應以其距案發時最近之105年4月18日警詢筆錄所稱 「當次沒有交易成功，因被告黃俊明的車被砸」，較為可採；且該警詢筆錄，亦與通訊監察譯文所載被告黃俊明稱「我沒有交通工具啊，我的車被砸掉了啦」相符，被告辯稱：因為伊車被砸，當日未與簡銘豐見面，尚非不可採信。

⒍證人簡銘豐於偵訊時證稱：「 (黃俊明說他用葡萄糖騙你是海洛因，有無此事？) 他有時候確實有這樣的情形，這一次有一些是毒品有一些是葡萄糖」、「 (黃俊明有多少次用葡萄糖騙你？)4、5次」等語(偵字13595卷第185-186頁) ，已明白證述黃俊明有以葡萄糖佯充海洛因詐騙伊之情事。雖其嗣於本院審理中改稱：「 (為何你在上開偵查中作證時表示，黃俊明曾經有4、5次，以葡萄糖騙你？)我沒有這樣講過，我的意思是他賣給我的海洛因，不是純海洛因，而是用摻雜葡萄糖的方式騙我」、「 (所以依照你的意思，你向黃俊明購買的這4、5次海洛因，黃俊明應該沒有完全以葡萄糖代替海洛因的方式來欺騙你，只是他交給你的海洛因毒品，中間都有摻雜一些葡萄糖，所以解癮效果不好，是否如此？)是」云云(本院卷第525-526頁)，然證人簡銘豐於本院審理之證詞反覆，難以盡信，已詳述如前；且本次犯行並未扣得黃俊明欲交易之標的物(105年11月19日扣得之海洛因距105年3月21日犯行已久，難認二者有關 )，致無從鑑定其成分究係全屬葡萄糖或係海洛因摻雜葡萄糖，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應從被告黃俊明有利之認定。

㈢綜據上述，證人簡銘豐所為之指述有諸多瑕疵可指，且無補強證據佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告黃俊明於105年3月21日販賣第一級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。依現存事證，僅足以認定被告黃俊明欲全部以葡萄糖冒充海洛因詐騙簡銘豐，惟因故未完成交易，應以詐欺取財未遂罪相繩。

五、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告二人就事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告等持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃俊明與張有德就事實之㈠犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書認張有德係幫助犯，顯有未當，已如前述。

㈡核被告黃俊明就事實所為，係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。起訴意旨容有未當，惟因二者基本社會事實相同，且經本院告知被告詐欺取財罪名(本院卷第261、519頁)，無礙被告黃俊明及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告黃俊明前因毒品、偽證等案件，分經法院判刑確定，並經原審法院裁定應執行刑有期徒刑 2年8月確定，於101年11月28日縮短刑期假釋出監，102年3月 6日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

㈣被告黃俊明已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減。

㈤被告黃俊明所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告謝明心於偵訊中就事實之㈡之犯行，固供稱：「 (【提示監聽譯文】這是誰跟誰的對話？在討論何事？) 這是跟黃俊明在討論要買安非他命的事，是黃俊明要跟張有德買安非他命，因為我是張有德的女朋友，是張有德賣給黃俊明，但我都在張有德旁邊，這通電話好像是張有德要跟黃俊明收錢，但黃俊明是說他個人毒品只賣 1千多元，但我忘記這次有沒有交易成功」等語(偵字16700卷第112頁)。然觀諸卷附105年3月19日上午10時38分許之通訊監察譯文所載 (偵字16700卷第47頁)，該次通話，被告謝明心僅講了前三句對話，後續均由張有德與黃俊明對話，張有德並向黃俊明催討毒品款項，故被告謝明心上開供述與通訊監察譯文並不違背；又被告謝明心尚有多件販賣毒品犯行，且張有德確有與謝明心共同販賣毒品之事實，有原審法院105年度訴字第176號、105年度訴字第224號判決在卷可憑(本院卷第370-449頁)，則被告謝明心上開供述不能排除係與他案混淆或記憶不清所致；再參酌被告謝明心於該次偵訊已坦承：該通訊監察譯文係在談論甲基安非他命買賣事實，伊有幫忙聯絡買家、介紹黃俊明給張有德，並承認有幫助販賣犯行等語(偵字16700卷第112頁)，要無歸避刑責或飾詞矯卸之情事；佐以其於另案多件販賣毒品犯行始終坦承不諱，就本件犯行，於原審、本院審理中均自白屬實，衡情其於偵訊中殊無就本件犯行故為不實陳述之動機與必要。故被告謝明心於偵訊中縱未就犯罪事實全部為肯定供述，但就主要部分既已直承無訛，且未故意為不實之陳述，於審理中復坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第 2項規範意旨無違，應依該規定減輕其刑。

六、原審就被告黃俊明販賣第一級、第二級毒品、謝明心販賣第二級毒品部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告黃俊明就所涉販賣第二級毒品犯行，與張有德成立共同正犯，原審未論以共犯，已有未當。㈡被告黃俊明販賣甲基安非他命為2公克，犯罪所得為現金1,000元及手機一支，已如前述。原審認定被告黃俊明販賣之甲基安非他命為 1公克，代價為手機一支，事實認定有誤；就 1,000元之犯罪所得亦疏未諭知沒收，併有未洽。㈢被告黃俊明、謝明心販賣第二級毒品前持有該毒品之行為如何評價，原判決未予論述，尚嫌疏漏。㈣就被告謝明心所涉販賣第二級毒品部分，漏未依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，於法未合。㈤被告黃俊明詐欺取財未遂部分，原審認被告成立販賣第一級毒品罪，同有違誤。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。