臺灣高等法院106年度上訴字第722號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第722號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

江學毅

選任辯護人

吳宜臻扶助律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度訴字第769 號，中華民國106 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：

臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第4486號、第4756號；移

送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第9781號）

，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江學毅之友人留嘉隆（現檢方偵辦中），為劫取賭場財物，分別邀約江學毅、李建平、陳孟偉（後二人所涉加重強盜案由臺灣臺北地方法院分105 年度訴字第307 號案件審理) 、林瑞福（臺北地檢署以106 年度偵緝字第107 號案件提起公訴) ，於民國105 年5 月3 日凌時30分許，在新北市○○區○○街00號三木檳榔攤會合，旋由留嘉隆駕駛000-0000車號自用小客車搭載陳孟偉及李建平，由江學毅駕駛000-0000車號自用小客車，由林瑞福駕駛000-0000車號自用小客車，先至基隆市暖暖區水源路土地廟暫停，留嘉隆囑林瑞福將車輛停放土地廟，留嘉隆、江學毅分別開車於同日凌晨2 時40分許至基隆市愛三路婕登藥局，留嘉隆下車購買口罩後，2 輛車一同駛往平溪十分寮某停車場停車，留嘉隆在該處分配強盜賭場之工作，江學毅於當時已知悉留嘉隆所策劃之強盜天九牌賭場計畫，仍共同意圖為自己不法之所有，與留嘉隆、林瑞福、陳孟偉及李建平基於加重強盜之犯意聯絡，由留嘉隆提供防狼噴霧劑、頭套、手套、口罩及數量不詳、可發射具有殺傷力子彈之改造手槍與子彈，林瑞福提供客觀上可供兇器使用之刀子1 至2 把，江學毅則提供客觀上可供兇器使用之不銹鋼西瓜刀1 把及無殺傷力之鎮暴空氣槍1 支（下稱空氣槍），作為犯案工具，俟分配劫財裝備及分工確定後，江學毅即將其所駕駛000-0000車號自用小客車留在該停車場，由留嘉隆駕駛000-0000車號自用小客車，搭載林瑞福、江學毅、李建平、陳孟偉，共5 人同車前往新北市○○區○○路00號之1 潘秋生所經營天九牌賭場附近，留嘉隆先停車命江學毅、林瑞福下車將車牌以衛生紙貼住，使不能辨識後，再開車抵達停放於賭場外，5 人下車確認賭場外面並無人把風後，即於同日凌晨3 時30分許，由林瑞福持改造手槍及刀子破壞玻璃門後，林瑞福、江學毅、李建平及陳孟偉4 人即分持刀械、改造手槍及江學毅提供之空氣槍1 支，衝入鐵皮屋賭場，噴灑防狼噴霧劑，強盜財物，留嘉隆則在門外把風、接應，潘秋生及眾賭客見狀往後門逃避，賭客林一煌等人則躲入房間內反鎖房門，未及躲避之賭客林育瑋因無法抗拒而被迫交出裝有新臺幣（下同）30萬元及手機1 支（型號：IPHONE 6、灰色、門號：0000000000號）之手提包，賭客陳義文、楊勝富亦因無法抗拒而分別交出5 萬元、13萬元。林瑞福再以改造手槍對房間門射擊，但無法破門而未能入內。江學毅、林瑞福、李建平及陳孟偉得手後，相繼退出賭場，再由留嘉隆開車載搭載江學毅等4 人逃逸，後留嘉隆將所搶得之款項分予陳孟偉、李建平各7 萬1 千元，其餘款項則由留嘉隆取走。嗣經潘秋生報案，警方在賭場現場扣得9mm 制式子彈1 顆( 現場編號17)、非制式子彈1 顆( 現場編號18) ，另臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局將江學毅拘提到案，並扣得江學毅所有之不銹鋼西瓜刀1 把、空氣槍1 支及裝空氣槍所用之黃色塑膠袋1 只。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據能力方面

㈠本院106 年4 月25日準備程序，被告陳稱：「（受命法官問：檢、警或一審法官，有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」是被告在檢警、原審及本院之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其供述出於任意性，有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條立法意旨，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，乃於同法第159 條之1 至第159 條之4 以外，尊重當事人之證據處分權，由法院介入審查，在適合之情況下，特別賦與證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理。檢察官起訴書所引之證據方法，第一審檢察官、被告、辯護人先後答以：「無意見，同意做( 作) 為證據資料使用。」( 原審卷第46頁)；有關共犯於審判外之陳述，本院106 年4 月25日準備程序，檢察官、被告、辯護人表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議；本院下列所引之供述證據，依陳述時之狀況，為證明被告犯罪所必要，並認為適當，就此供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。

㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，檢察官及被告於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。

二、被告有參與本件劫取賭場財物之說明

㈠被告於105 年10月4 日警詢陳稱：「本案是他( 留嘉隆) 主導。」、「留嘉隆在賭場輸太多錢才策劃本案。」、「我與留嘉隆、林瑞福、李建平、陳孟偉等5 人分持改造手槍、空氣槍、西瓜刀及開山刀前往新北市○○○區○○○○號為124 號）強盜被害人潘秋生所開設職業天九牌賭場及賭客的財物。」、「留嘉隆帶我至新北市中和市南勢角三木檳榔攤，在檳榔攤等林瑞福、陳孟偉及李建平等人前來會合，我與留嘉隆在抵三木檳榔攤時，就有看見留嘉隆有拿2 個黑色手提包，其中1 個手提包裡面就有2 把手槍，我們5 人到齊後，留嘉隆就叫我們跟他走。」、「我開我名下銀色賓士000-0000號、留嘉隆開銀色賓士000-0000、李建平駕駛鐵灰色BMW 車牌（經查為000-0000號）。」、「我們5 個人就開3輛車由新北市中和市到暖暖水源路土地公廟。」、「留嘉隆就叫林瑞福把他的車子停在該土地公廟前，林瑞福就坐上我的車子，我們2 輛車就到市區愛三路捷登24小時藥局，由留嘉隆下車購買口罩，就走基福公路至平溪十分寮停車場，將我車子停在該處，當場留嘉隆就拿分頭套、手套、口罩及待會犯案槍枝及刀械，由留嘉隆指派我們強盜賭場現場負責任務工作。」、「在快抵該賭場時，留嘉隆叫我下車用溼衛生紙將車牌遮掩，我們先將該賭場玻璃門撞破衝入就有聽到槍聲，在得手再沿原路回到平溪十分寮停車場，我們全部回到本市( 基隆市) 中船路一處二樓的房子，就開始清理強盜所得財物，當場就由留嘉隆拿14萬( 註：實為14萬2 千元) 給陳孟偉及李建平，我就把槍枝歸還給留嘉隆，刀械、口罩及頭套就由我及林瑞福拿去丟垃圾車，我有留放1 把西瓜刀。」、「是留嘉隆將他們將兇器丟放在我拿的手提袋內，當時交回2 把手槍都有上膛，由我拆解等回到中船路時就全交給留嘉隆，由他帶走。」( 基隆地檢署第4756偵卷第35頁至第38頁) ；同日偵查庭，被告為相同之表示，檢察官再問以：「對結夥強盜罪是否認罪？」被告答以：「我認罪。」( 基隆地檢署第4489偵卷第96頁至第100 頁) ；同日聲押庭，值日法官問以：「對於檢方指稱你和留嘉隆及林瑞福、陳孟偉、李建平等人於105 年5 月3 日凌晨3 時，分持槍枝及西瓜刀及辣椒噴霧器，至新北市○○○區○○路00○0 號天九牌賭廠( 場) 內搶奪財物，得手後逃逸，有無此事？」被告答以：「確實有此事。」( 辯護律師復表示：「被告於警詢、偵查已供出犯罪事實，沒有串證之虞，請斟酌是否有羈押以外的替代手段。」) ( 原審105 年度聲羈字第111 號第6 頁反面、第7 頁) ；於原審審理期日及本院審理期日，亦坦承其與留嘉隆等5 人共同持槍械劫取賭場財物犯行。

㈡證人即賭場主持人潘秋生於警詢及偵查庭證稱：當時我人在屋內有聽到有人喊搶劫，我跟我朋友就往後逃逸，在逃跑過程中有聽到3 聲槍響及打破玻璃門的聲音，後來約10分鐘左右有聽到屋內人說歹徒走了，我就又回到屋內，並在屋內地上發現有2 顆子彈及1 顆彈殼。遭搶劫當下我逃跑了，後來回到現場聽那些沒有逃跑遭到搶劫的朋友說，歹徒有4 個人都是帶著黑色頭罩，眼睛還有戴眼罩，其中2 名歹徒分別拿著長槍( 類似衝鋒槍) 及短槍，1 個拿開山刀，隨後就在現場搶劫我朋友的財物。證人即告訴人林育瑋、林一煌、陳義文於警詢及偵訊中亦分別指證歹徒戴頭套，分持槍枝及類似開山刀之利刃，噴灑辣椒噴霧劑，劫取賭客財物（臺北地檢署第10706 號影印偵卷，第30頁至第36頁、第38頁至第42頁、第43頁至第45頁、第46頁至第48頁、第205 頁至第207 頁）。證人即被害人楊勝富於警詢中亦指訴其遭蒙面歹徒劫財之情（臺北地檢署第10706 號影印偵卷第49頁至第50頁）。

㈢共犯陳孟偉及李建平於另案偵審各庭均坦承其等與被告、留嘉隆、林瑞福共5 人，分工劫取本件石碇賭場財物，陳孟偉及李建平並自白各分得7萬1千元。

㈣警方鑑識人員，在現場蒐得子彈、彈頭、彈殼等物，依內政部警政署刑事警察局105 年7 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，鑑定結果，其中送鑑子彈1 顆（現場編號17 )，認係口徑9mm 制式子彈；送鑑子彈1 顆（現場編號18) ，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成；送鑑彈頭1 顆（現場編號16 )，認係已擊發嚴重撞擊變形之制式銅包衣彈頭；送鑑彈殼1 顆（現場編號19) ，認係已擊發之非制式金屬彈殼；送鑑彈殼1 顆（現場編號21 )，認係已擊發之口徑9 mm制式彈殼；送鑑彈頭1 顆（現場編號23 )，認係直徑9.0 mm之非制式金屬彈頭，其上發現有到刮擦痕；送鑑彈頭1 顆（現場編號24 )，認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上發現有刮擦痕( 本院卷第142 頁) 。另警方人員勘查現場，查得歹徒開射之第1 槍，貫穿門板，射入第1 間房間，穿出門牆後方，射入門牆後方山壁，又第3 間房房門司畢靈鎖( 俗稱喇叭鎖) ，遭子彈射入破壞，並於第3 間房牆壁夾層內起獲彈頭，此有現場照片多紙可稽( 臺北地檢署第10706 號影印偵卷第186 頁至第189 頁) 。足見被告等一夥持具有相當火力之槍彈，以壓制賭客，劫取財物。

㈤此外，附有扣案之不銹鋼西瓜刀1 把、空氣槍1 支、000-0000車號自用小客車與000-0000車號自用小客車之路口監視器翻拍畫面時序表（臺北地檢署第10706 號影印偵卷第54頁至第61頁）、共犯留嘉隆至婕登藥局買口罩之監視器畫面、三木檳榔攤街景圖及地圖（基隆地檢署第4786偵卷第41頁至第43頁）、案發現場及遺留跡證照片、案發現場格局圖（臺北地檢署第10706 號影印偵卷第183 頁至第190 頁）在卷可參。

㈥綜上，被告結夥3 人以上，或持槍彈，或持刀械，分工劫取本件賭場財物之犯行，堪以認定。

三、被告等進入賭場之說明

㈠證人潘秋生於105 年5 月3 日案發之初在警詢表示：我在屋內聽到有人喊搶劫，我有聽到3 聲槍響及打破玻璃門的聲音，遭搶的朋友說，屋內歹徒有4 人，都是帶著黑色頭罩，並帶眼罩，我在現場以拾獲2 顆子彈及1 顆彈殼( 臺北地檢署第4126號影印他卷第5 頁) ，指出闖入賭場之歹徒，共有4人。

㈡證人林育瑋於105 年5 月3 日警詢表示：「我在石碇一處山區鐵皮屋，遭4 名蒙面歹徒強盜財物，該4 名歹徒分持長槍、手槍、開山刀及辣椒水噴霧器進入鐵皮屋內搶劫。」、「4 名蒙面歹徒其中之一持開山刀擊破玻璃門，直接侵入，以台語發音，大喊『錢交出來不要跑』，我與朋友往後門逃，我在後門處被兩名歹徒抓到，4 名蒙面歹徒身高約170 公分左右。」( 基隆地檢署第4486偵卷第59頁反面) ；於105 年5 月26日偵查庭作證表示：我在105 年5 月2 日晚上11點多到鐵皮屋，搶我的人，就是敲玻璃的那人，我看到2 個歹徒進入，事後聽其他人說總共有4 個人，另有1 個在鐵皮屋外(臺北地檢署第4126號影印他卷第83頁) 。指出闖入賭場之歹徒，共有4 人，另1 人在屋外。

㈢證人林一煌於105 年5 月26日偵查庭作證表示，歹徒進來時，我在賭桌旁，一個歹徒持開山刀敲玻璃，另一歹徒在外面……我躲進房間，歹徒來踹門、敲門，我聽到的是有2 個歹徒，歹徒有拿長槍、手槍和開山刀( 臺北地檢署第4126號影印他卷第83頁) ，指出闖入賭場之歹徒，至少有2 人，另1人在屋外。

㈣共犯陳孟偉於警詢、聲押庭、偵查庭，初稱：我( 陳孟偉)及李建平在外把風，留嘉隆等3 人進入賭場，嗣於105 年5月23日偵查庭，以證人身分，具結作證表示：「留嘉隆提供2 把金牛座手搶，辣椒水、刀子和口罩都是留嘉隆提供的，辣椒水、刀子和手槍是我到檳榔攤時就有的東西，口罩是當天兩台車一起到基隆時留嘉隆下車買的，他買了N95 和活性炭的口罩，當天我們5 個人都戴二層口罩。那天我其實有進去，不是把風，……，第一個進去的是林瑞福，他有先踹一下門，但門沒打開，所以他就拿手槍朝玻璃門開一搶、但只有打一個洞，之後又拿開山刀敲打破璃門，破璃都破了我們才進去……。其實我們這5 個人在玻璃門被林瑞福打破後，只有留嘉隆在玻璃門外沒有進去裡面，其他人都進到裡面去，包括李建平。」、「上次是因為李建平是我朋友，所以沒把他也進去的事情說出來，他到了裡面後跟我一起站在大廳，李進( 建) 平他沒拿槍，是拿西瓜刀站在我旁邊喝阻，江學毅在現場也有拿金牛座手槍，但他沒有開槍，林瑞福有開2 、3 槍，第一發是對玻璃門，第二發對房間木門，但我不清楚是哪一間，第三槍我沒有印象對哪裡開。」、「( 江學毅和林瑞福有無搶到東西？) 有。他們身上都有2 、3 個包包，有自己的包包也有被害人的包包，出到玻璃門外時，林瑞福就跟留嘉隆說大概有50、60萬元，但留嘉隆說不夠。」、「( 你到底有無被分配到把風的工作？) 沒有。( 李建平呢？) 沒有。他也是在裡面，距離我2 、3 步……到林瑞福原本基隆租屋處樓下，我和李建平在這邊就分到錢，各拿7萬1000元。」、「我和李建平有進去的事情講出來，但我跟李建平都沒有傷到任何人或動手行搶任何人，只有在裡面控制喝阻。( 臺北地檢署第4126號影印他卷第71頁至第74頁)，明確指出：連同被告在內，共有4 人入內劫財，共犯留嘉隆1 人在外等情。有關共犯陳孟偉所述其當時將頭套丟在鐵皮屋外約1 公尺處，與證人陳義文所述相同( 臺北地檢署第4126號影印他卷第82頁) ；有關陳孟偉所述共有4 人闖入賭場，與證人潘秋生及林育瑋所述相同；有關陳孟偉所述留嘉隆1 人在外，被告本人亦陳稱留嘉隆在賭場外面，與證人林育瑋所證一名歹徒在鐵皮屋外之情相同；有關陳孟偉所述其分得7 萬1 千元，與共犯李建平在警偵歷審所述相同，被告對此亦不爭執；參以一般普羅大眾觀念，闖入屋內直接劫財，處罰較重，在外把風，情節較輕微，處罰亦會減輕，共犯陳孟偉不避諱自己闖入賭場內，不逃避自己刑責，則其所述內容應符合真實。因此，共犯陳孟偉所述被告等4 人一同闖入賭場劫財之證詞，應可採信。

㈤據此，被告與林瑞福、陳孟偉、李建平共4 人闖入賭場劫財，留嘉隆1 人在外把風、接應，委可認定。

四、本件劫得錢財數額之說明

㈠證人林育瑋於警詢表示：「我個人損失新臺幣30萬元、手機1 支( 門號：0000000000) 。」( 基隆地檢署第4486偵卷第59頁反面) ，陳義文於105 年5 月26日在偵查庭表示：歹徒一手拿開山刀，一手噴霧劑，他叫林育瑋拿出包包，我身上也有5 萬多，另外3 個人也把錢拿出來( 臺北地檢署第4126號影印他卷第82頁反面) ，楊勝富於原審表示：「我當天被搶13萬元多。」( 原審卷第78頁反面) ，被告對前揭被害人之陳述表示不爭執，本院依罪證有疑、利於被告法則，採最有利被告之計算，認定證人林育瑋遭劫30萬元、手機1 支，證人陳義文遭劫5 萬元，證人楊勝富遭劫13萬元，合計本件劫得財物為48萬元現金及手機1 支。

㈡至於潘秋生於警詢表示賭場遭搶80餘萬元，其中綽號阿枝損失50萬元，於偵查庭表示歹徒約搶得100 萬元至150 萬元云云，證人林育瑋於警詢表示賭場共遭搶約100 萬餘元云云，因其他被害人未於警偵或法院調查時到庭說明，無從證明其他被害人實際遭劫金額，除前述48萬元及手機外，本院不予認定為強盜所得。

五、本件強盜所持用之槍彈有殺傷力

㈠槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「具有殺傷力」，依司法院釋字第669 號解釋理由書，係指：「依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。」內政部警政署刑事警察局97年10月8 日刑鑑字第0000000000號函亦指出，槍枝足堪擊發「具有殺、傷人能力之適用子彈」者，即具有殺傷力，此為本院承辦槍砲案件多年所知之事實。

㈡本件槍枝雖未扣案，然被告於105 年10月4 日警詢表示：「我與留嘉隆、林瑞福、李建平、陳孟偉等5 人分持『改造手槍』、空氣槍、西瓜刀及開山刀前往新北市○○○區○○○○號為124 號）強盜被害人潘秋生所開設職業天九牌賭場及賭客的財物。」、「我與留嘉隆在三木檳榔攤時，就有看見留嘉隆有拿2 個黑色手提包，其中1 個手提包裡面就有2 把手槍。」，共犯陳孟偉於105 年5 月23日偵查庭，以證人身分作證表示：「留嘉隆提供2 把金牛座手槍。」，前已詳述，而現場查扣之子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略稱：其中送鑑子彈1 顆（現場編號17 )，認係口徑9mm 制式子彈；送鑑子彈1 顆（現場編號18) ，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成；送鑑彈頭1 顆（現場編號16 )，認係已擊發嚴重撞擊變形之制式銅包衣彈頭；送鑑彈殼1 顆（現場編號19) ，認係已擊發之非制式金屬彈殼；送鑑彈殼1 顆（現場編號21 )，認係已擊發之口徑9 mm制式彈殼；送鑑彈頭1 顆（現場編號23 )，認係直徑9.0 mm之非制式金屬彈頭，其上發現有到刮擦痕；送鑑彈頭1 顆（現場編號24 )，認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上發現有刮擦痕。另警方人員勘查現場，得知歹徒開射之第1 槍，貫穿門板，射入第1 間房間，穿出門牆後方，射入門牆後方山壁，又第3 間房房門司畢靈鎖( 俗稱喇叭鎖)，遭子彈射入破壞，並於第3 間房牆壁夾層內起獲彈頭，此有現場照片多紙可稽( 臺北地檢署第10706 號影印偵卷第186 頁至第189 頁) 。因本件槍枝所擊發之子彈，足以破壞司畢靈鎖( 俗稱喇叭鎖) ，並射入賭場門牆後方山壁，顯已可穿入人體皮肉層，自應認該槍枝及子彈均具有殺傷力。

㈢本件現場扣得之子彈，有9mm 制式子彈，亦有由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成之非制式子彈，雖由制式手槍所擊發之機率極高，然無法排除由改造槍枝擊發之可能性，依「罪證有疑、利於被告」法則，作有利被告之認定，故本院認本件強盜歹徒持以射擊之槍枝，僅係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而非制式槍枝。

六、論罪之說明

㈠刑法分則或刑法特別法規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為準，本件被告與共犯林瑞福、陳孟偉、李建平進入賭場，共犯留嘉隆擔任把風，分工參與實行強取財物之犯行，自屬結夥三人以上。又兇器乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制，被告及共犯分工實行本件強盜犯行時，所攜帶之槍枝，為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而被告所提供作案之西瓜刀，為金利牌不銹鋼西瓜刀，全長46.5公分，刀刃長35.5公分，刀刃寬( 刀面) 4.7 公分，乃銳利之物，業經本院準備程序勘驗明確，另共犯林瑞福提供之刀子，類似開山刀，為金屬材質，質地堅硬，如持之行兇，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，為刑法上所稱之兇器無誤。是核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項結夥三人以上、攜帶兇器之加重強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有改造槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪。

㈡被告所犯非法持有改造槍枝罪、非法持有子彈罪，與所犯加重強盜罪，有想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院得一併審理。

㈢被告與共犯基於同一強盜之犯意，在同時同地分工分別劫取3 位被害人之錢財，屬一行為觸犯數罪名，屬同種之想像競合，又被告所犯加重強盜罪、非法持有改造槍枝罪、非法持有子彈罪，有一行為觸犯數罪名之競合關係，屬異種之想像競合，應依刑法第55條規定，從較重之加重強盜罪處斷。

㈣被告與留嘉隆、李建平、陳孟偉及林瑞福，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人行為，遂行劫財之目的，對於全部發生結果，即應共同負責，應論以共同正犯。

七、本件無自首之適用

㈠被告於原審辯稱其主動告知基隆市警察局刑事警察大隊偵三隊小隊長許順仰，自己涉案，應有自首減刑規定之適用。

㈡按刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例參看）。此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例參看）。

㈢基隆市警察局刑事警察大隊偵三隊小隊長許順仰，係於105年5 月8 日接獲被告來電告稱，其與留嘉隆等人涉嫌於同月3 日在新北市石碇山區一職業天九牌賭場強盜，被告並於致電許順仰後，同年月8 日19時許駕車帶領許順仰前往犯案現場勘查，許順仰即於同月9 日調閱相關監視器畫面後，將被告所稱之情資及調查所得資料交予管轄本案之新北市政府警察局新店分局偵查隊偵辦等情，雖有許順仰於105 年12月6日出具之職務報告為證（原審卷第35頁）。然管轄本案之新北市政府警察局新店分局員警，在105 年5 月3 日案發後，立即調閱案發現場及歹徒作案車輛沿線周邊監視系統，於同月4 日即分析出000-0000車號及000-0000車號自小客車涉有重嫌，其中000-0000車號自小客車之車主江學毅即為本案被告，上開2 部自小客車於105 年5 月3 日凌晨2 時零分許，一前一後由安坑交流道出發往北行駛，並由基隆離開交流道後往石碇方向行駛，復於同日凌晨3 時3 分許，一前一後行經新北市平溪區106 線67.5公里處（沿靜安路由平溪往石碇方向行駛），後於同日凌晨3 時30分許，歹徒僅駕駛作案車輛000-0000車號自小客車進入案發地作案，作案後000-0000車號自小客車隨循原路線逃逸，000-0000車號及000- 0000車號2 部自小客車於同日4 時4 分，再度一前一後行經平溪區106 線67.5公里處（沿靜安路由石碇往平溪方向行駛），並一前一後於同日凌晨4 時55分許，由基隆端進入國道逃逸離去，其中000-0000車號自小客車作案後逃逸時，車牌有明顯遮蔽物，二車之路過特定地點之時間皆與案發時間相符，警方隨即於105 年5 月5 日調閱被告名下申租之行動電話、於同月7 日調閱被告申租使用之0000000000、0000000000門號行動電話雙向通聯紀錄等情，有新北市政府警察局新店分局刑事小隊長李中庸於105 年12月6 日出具之偵查報告附卷可參（原審卷第33頁至第34頁）。由此可知，新北市政府警察局新店分局員警於105 年5 月4 日，即因分析監視器畫面而對涉案之000-0000車號自小客車車主即被告有確切之根據，得為合理之可疑，對於被告已發生嫌疑，即得謂為已發覺，是被告縱使嗣後於105 年5 月8 日主動向基隆市警察局刑事警察大隊偵三隊小隊長許順仰告知自己為涉案人，仍與「對於未發覺之罪自首而受裁判」之自首要件不符，自無從依刑法第62條前段規定予以減刑。

八、本件無刑法第59條之適用

㈠刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

㈡是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103 年度台上字第186 號判決參照）。最高法院100 年度台上字第2060號判決，闡釋同院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例意旨，指出：「按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，明白表示被告犯後承認態度、負擔家庭生計，皆非酌減其刑之事由。

㈢依本院前科紀錄表所載，被告於101 年間因施用毒品，經檢方緩起訴處分1 年，又於105 年1 月間因持有第二級毒品逾20公克以上，經查獲毒品及磅秤，原審法院判處有期徒刑6月，則被告本件劫財，非一時失慮，亦非偶一誤觸法網。而被告在偵查中復表示：105 年4 月11日，我與廖亦祥、余維彬一起去蔡志宏的修車廠處理事情，我有動手，我承認傷害罪，105 年8 月14日，我在基隆市安樂國中附近，共同毆打林育瑋成傷，105 年5 月10日或11日，我和王鵬和余佳浩去天上人間KTV ，老闆不讓我們進去，我就踹電梯門一腳，然後與余佳浩去金山賭場( 基隆地檢署第4756偵卷第145 頁、第146 頁) ，並於本院表示其有去本件賭場賭過博( 本院卷第90頁) ，可見被告平日即有暴力傾向，時常出入賭場，非一般善良百姓平日所為可比。就本件強盜賭場財物，被告提供不銹鋼刀及鎮暴槍( 空氣槍) ，結夥3 人以上強盜，並由共犯擊發改造手槍，妨害社會秩序甚鉅。犯後因警方掌握相關路口監視畫面及其他相關證據，致被告不得不承認參與犯罪，然對有關犯罪過程，否認進入賭場，避重就輕，推諉卸責，未見幡然悔改之意，復未與全體被害人和解，賠償全部損失，實難以獲得社會大眾之諒解。綜上，被告犯罪情狀在客觀上難以引起一般人之同情，無法重情輕之情，本件自無刑法第59條適用。

九、原判決之評斷原審以被告罪證明確，論以被告僅觸犯刑法第330 條第1 項加重強盜一罪，適用刑法第59條酌減其刑後，量處有期徒刑3 年8 月，固非無見，惟查：

㈠被告與林瑞福、陳孟偉、李建平共4 人確有進入賭場劫取財物之舉，本院前已詳為說明，原審認定被告與留嘉隆2 人在外把風、接應，僅林瑞福、陳孟偉、李建平3 人闖入賭場，認定事實有誤。

㈡被告與共犯基於同一強盜之犯意，在同時同地分工劫取3 位被害人之錢財，屬一行為觸犯數罪名，屬同種之想像競合，原審僅論以加重強盜單純一罪，有適用法律不當之違法。

㈢被告與共犯因實行強盜行為，因而非法持有改造手槍及子彈，則非法持有改造手槍及子彈犯行，與加重強盜犯行，密切結合，相互間有想像競合犯關係，為起訴效力所及，原審就此漏未審酌，亦有未當。

㈣原審認「被告正值青壯，不思以己力賺取錢財，心存僥倖，結夥攜帶兇器強盜告訴人等，對於社會治安危害甚鉅」，卻又認被告犯罪情狀情堪憫恕，援引刑法第59條酌減其刑，有理由矛盾之違法。又如前所述，被告本件犯行，在客觀上不足以引起一般人之同情，無適用刑法第59條之餘地，原審認被告坦承犯行，及僅與其中1 被害人達成和解，正按月分期付款，即援引刑法第59條酌減其刑，其適用法條難謂允當。檢察官上訴，指原審認定被告與留嘉隆2 人在外把風、接應，調查事實未明，並指被告僅與被害人1 人達成和解，即逕適用刑法第59條酌減，有適用法律不妥適之處，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

十、量刑之說明本院審酌被告有施用毒品經緩起訴處分及持有逾20公克第二級毒品之紀錄，不思惕厲，謹守法度，平日時以暴力加諸他人，破壞社會祥和，在警詢時自述高職肆業之智識程度，家境小康，正值青壯，卻不思以己力賺取錢財，竟心存僥倖，結夥3 人以上攜帶槍枝、利刃強盜他人錢財，對於社會治安危害甚鉅，兼衡其犯後坦承部分犯行，與被害人楊勝富和解成立，賠償1萬5 千元，及其涉案程度、參與情節，暨其他一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月。

十一、沒收之說明

㈠被告行為後，刑法先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，沒收為修法重點，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，特於刑法第2 條第2 項增訂：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用。簡言之，修正刑法施行後關於沒收之法律效果，除其他法律另有新規定外，應一律適用裁判時之刑法。本件犯罪時間為105 年5 月3 日，仍應適用修正刑法有關沒收之規定。

㈡扣案之9mm 制式子彈1 顆（現場編號17 )，及由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭之非制式子彈1 顆（現場編號18) ，均屬違禁物，不問屬於被告或共犯與否，應依修正刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈢扣案之不銹鋼西瓜刀1 把，無殺傷力之空氣槍1 支( 含其黃色包裝塑膠袋1 只) ，均係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（原審卷第68頁），均依修正刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

㈣刑事法律對於共同犯罪之不法所得，並無明文規定應予連帶沒收追繳，鑒於沒收、追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，職是之故，在數人共同犯罪之場合，其所得之沒收，應就各人實際所得為之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參看）。本件被告出人、出車，並提供不銹鋼西瓜刀1 把、無殺傷力之空氣槍1 支，作為犯罪工具，犯罪後又拆解改造槍枝交還留嘉隆，出力甚多，依照情理，其分文未得，殊難想像，然本案強盜所得共計48萬元現金及手機1 支，共犯陳孟偉、李建平先後表示其各分得7 萬1 千元，其餘款項如何處理，其2 人不清楚云云，共犯林瑞福通緝到案更否認參與犯罪，因被告一再供稱其餘款項則由留嘉隆先行取走，被告本人則迄未分得款項，而共犯留嘉隆逃逸，經通緝迄未歸案，本院又查無確切證據足資證明被告分得贓款，本院自無從宣告沒收其犯罪所得。

㈤又其餘扣案之彈頭、彈殼，因已擊發而變形，喪失子彈之效用，已不屬違禁物，故不宣告沒收。

十二、臺北地檢署106 年度偵字9781號案件，與本案為同一事實，本院一併審究，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第330 條第1 項、第55條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、修正刑法第2 條第2 項、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330 條第1 項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。