臺灣高等法院106年度上訴字第964號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第964號

上訴人

即被告

覃錦彬

選任辯護人

陳家彥律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第240號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、覃錦彬明知具有殺傷力或破壞性之炸彈與具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2款所列管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之炸彈與子彈之犯意，於民國103 年3、4月間某日，在臺北市信義區、安和路口附近，自真實姓名年籍不詳、綽號「更猛哥」之成年男子處收受具有殺傷力之制式手榴彈1顆及非制式子彈103顆（其中87顆由口徑9 釐米制式空包彈組合直徑8.8±0.5釐米金屬彈頭而成，16顆則由口徑9 釐米制式空包彈組合直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭而成），暨不具殺傷力之非制式子彈5 顆（起訴書誤載覃錦彬持有具有殺傷力之子彈108 顆，應予更正），以預供為「更猛哥」處理債務之用，並藏放在臺北市○○區○○路000巷0號地下室套房居處而非法持有之。嗣經警於105年9月14 日下午8時許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往覃錦彬上址居處執行搜索，當場扣得上開具有殺傷力之制式手榴彈1 顆及非制式子彈103 顆（經送鑑定後俱已擊發用罄）、不具殺傷力之非制式子彈5 顆，暨安非他命2包、毒品吸食器1組、玻璃球吸食器1支、塑膠剷2支、電子磅秤1臺、分裝袋1包等物（所涉違反毒品危害防制條例部分，另據檢察官偵辦中），始悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第86頁至第90頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院坦承不諱（臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第12826號卷第7 頁至第10之1頁、第40、41頁、第64、65頁；原法院105年度聲羈字第155號卷第6、7頁；原審卷第16頁至第20頁、第57 頁反面、第59頁、第107頁、第152頁反面；本院卷第41頁、第90頁），並有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（前揭偵查卷第21頁至第23頁）、照片11張在卷（同上卷第30之1 頁至第33頁）可稽，復有制式手榴彈1顆、非制式子彈108顆扣案佐證。又上揭扣案彈藥經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，結果：

⑴送鑑手榴彈1顆，據以外觀檢視法、X光透視法鑑定，認彈體上端圈口處有一黃色圈漆標誌，引信上端有制式引信批號「FUZE 204A2 MA 176 J000-00 00-00」 ，彈體上之拉圈、保險銷及擊發臀均保持完整，彈體內部具有擊針、扭力簧、火帽、延期管、雷管及炸藥，依外觀及結構研判屬制式 MK2手榴彈，具有殺傷力；⑵送鑑子彈共計108顆，據以外觀檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，①其中90顆，認均係非制式子彈，由口徑9釐米制式空包彈組合直徑8.8±0.5釐米金屬彈頭而成，採樣30顆試射，29顆可擊發，具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；②另18顆，認均係非制式子彈，由口徑9釐米制式空包彈組合直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭而成，採樣6顆試射，皆可擊發，具殺傷力等情，有基隆市警察局105年10月18日基警刑大偵一字第1050071270號函及檢送之刑事警察局105年9月21日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書1紙（前揭偵查卷第60、61頁）、刑事警察局105年12月13日刑偵五字第1058016719號函及檢送之扣案制式手榴彈鑑定照片6張與手榴彈結構圖1份（原審卷第68頁至第71頁、第73頁）、105年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附子彈照片4張、槍彈鑑定方法說明1份等存卷（前揭偵查卷第55、55之1頁）可憑。嗣經原審將上揭未經試射之72顆非制式子彈再送刑事警察局鑑定，據全數實際試射結果，認：⑴前述①之60顆非制式子彈，有58顆均可擊發，皆具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，1顆則無法擊發，不具殺傷力；⑵前述②之12顆非制式子彈，有10顆均可擊發，皆具殺傷力，2顆雖可擊發，惟發射動能均不足，不具殺傷力乙節，亦有刑事警察局105年12月8日刑鑑字第1058012940號函1紙附卷（原審卷第74頁）可考。再參以證人即刑事警察局負責鑑定扣案手榴彈之黃品彰於原審審理時結證以：伊等就鑑識手榴彈之方法，迄今皆採外觀檢視法及X光透視法2種方法；透過外觀檢視法，可排除是否為市售生存遊戲用彈藥或軍用訓練彈，亦可初步研判該手榴彈之內部火藥是否受潮；透過X光透視法，則可了解彈體結構，如果彈體具有擊針、火帽、延期管、雷管、炸藥等完整作動機構，就具備引發爆炸之能力，故會研判可產生爆炸結果；MK2手榴彈係填裝TNT炸藥，TNT炸藥之爆速為每秒7,900公尺，如果發生爆炸，即會產生殺傷力。制式手榴彈不會以投擲方式鑑驗，蓋以國內並無安全試爆場地，且拉開插銷時，即可能發生早炸情形，而將手榴彈投擲出去後，縱使當下未爆，亦可能在靠近或拆解該手榴彈時瞬間發生爆炸，此種風險要由何人承擔；伊曾於104年前往美國參訪，FBI教官表示其等亦係使用X光研判內部結構之方式，鑑定制式彈藥或爆裂物。扣案手榴彈是制式之MK2手榴彈，外觀保存良好，沒有銹蝕狀況且密封完好，伊認為無受潮情形，且以X光透視法透視內部，發現裡面有擊針、扭力簧、火帽、延期管、雷管、炸藥，結構很完整，亦無受損問題，故伊研判可發生爆炸而具殺傷力。另據伊了解，制式手榴彈之使用年限約為20年，超過使用年限雖可能會將之報廢，然倘制式手榴彈之結構完整且保存良好，即使超過20年，這些引爆機制仍可發生作用；而引信部分固可能因生產年限久遠而受影響，然彈體內之TNT炸藥不會變質，伊等曾實驗過，縱係存放30幾年之TNT炸藥，仍可發生爆炸結果；又倘引信或彈體受潮，雖可能在投擲時未發生爆炸，惟該手榴彈仍可能在其他外力影響下爆炸，例如受到重擊或以火加熱等；伊無法從扣案手榴彈之外觀了解該手榴彈之製造日期為何，且伊認為引信上之批號可以動手腳等語（原審卷第139頁反面至第148頁）綦詳。衡諸刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認扣案彈藥具殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該彈藥材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且業於鑑定書內完整敘明其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，復據鑑定人黃品彰到庭詳細說明，鑑定結果應可採信。是堪認扣案之制式手榴彈1顆及非制式子彈103顆俱有殺傷力。起訴書所載被告持有具殺傷力之子彈為108顆，尚非正確，應予更正，附此敘明。綜上，足見被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有炸彈罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有、寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有、寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。被告同時持有具有殺傷力之非制式子彈103 顆，客體種類相同，應論以單純一罪。再被告自取得上開具有殺傷力之制式手榴彈（即炸彈）及非制式子彈103 顆後迄105年9月14日晚間8 時許為警查獲止持有前述彈藥之行為，為犯罪行為之繼續，各僅論以一罪。又其以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之未經許可持有炸彈罪處斷。

三、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項雖有明文。而所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。惟仍須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認為符合上開減輕或免除其刑之規定，自不待言（最高法院104 年度台上字第1402號判決意旨參照）。被告於偵查、原審中固自白上開犯行，並供稱扣案彈藥之來源為「更猛哥」，該人居臺北市信義區、安和路一帶，曾因詐欺案入獄，所持用行動電話門號為0000000000號，於105 年出獄不久後即死亡云云（前揭偵查卷第10 頁至第10之1頁）。惟被告既自述「更猛哥」業已死亡，自無因其供述而查獲可言，且經檢察官調查結果，並未依被告之供述而查獲「更猛哥」之真實姓名及年籍資料乙節，亦有臺灣士林地方法院檢察署105年11月23日士檢清勇105偵12826字第13507號函存卷（原審卷第38頁）可稽，益見本件未因被告供述查獲扣案彈藥之來源，或因而防止重大危害治安事件之發生甚明。查案外人「林更猛」雖曾因詐欺案件，經本院以96年度上易字第2343號案件判處罪刑確定，且於105年3月12日死亡，然「林更猛」係於101年6月27日即入監服刑，於103年1月16日業因縮短刑期假釋出監等情，有個人戶籍資料查詢結果1紙（同上卷第75頁）、本院在監在押全國紀錄表及被告前案紀錄表各1份（同上卷第76頁、第89頁至第103頁）、本院96年度上易字第2343號判決1份在卷（同上卷第77頁至第88頁）可稽，次查被告所指「更猛哥」交付扣案彈藥之時間為103年3、4月份，「更猛哥」因有詐欺案即將入獄等情，惟103年3、4月份林更猛已假釋出監，並無因詐欺即將入獄情形，被告所指收受林更猛交付上開彈藥云云，殊難採信，尚難認另案被告「林更猛」即為被告所稱交付扣案彈藥之「更猛哥」，遑論「林更猛」既業於被告本件遭查獲前死亡，猶無因被告之供述而查獲之或因而防止重大危害治安事件發生之可能。自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，不得依該條項前段規定減輕或免除其刑。至被告選任辯護人辯以：依被告供述，已得特定扣案彈藥之供給者為何人，而與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「鼓勵犯罪者自新」之立法目的無違，且「因而查獲」此一要件與上開立法目的無關，不能因來源者死亡此一不可抗力因素即形成差別待遇，從立法目的，透過目的性限縮或類推適用解釋，故本件應得適用或類推適用該項規定予以減免刑責；況「更猛哥」既已死亡，猶得避免被告將前開彈藥交還，而能防止重大危害治安事件發生云云，惟因被告就上開彈藥來源之供述，經查證核與事實不符，且其所供交付上開彈藥者已死亡，自無從因而查獲其人，遑論因而防止重大危害治安事件之發生，則被告上開供述，核與槍砲彈藥防制條例第18條第4項之減刑規定不符，自難以鼓勵自新、立法目的或擴張解釋比附援引該減刑規定之適用。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告持有扣案彈藥，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不得適用刑法第59條規定酌減其刑。

四、原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1 項之規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告為一心智成熟之成年人，明知未經許可不得持有炸彈、子彈，竟漠視法規禁令，非法持有具有殺傷力之制式手榴彈1顆及非制式子彈103顆，持有時間非短，持有子彈之數量甚鉅，顯已足彰其行為之反社會性及違法性，且對於他人生命、安全具有潛存之威脅，亦對社會治安造成潛在重大危害，所為要屬不該；惟念及被告尚無實際持上述彈藥犯罪或藉此取得其他不法利益，而未引致其他更嚴重之實害，且其於警詢、偵查、原審，迭坦認全部犯行，犯後態度尚可；再考以被告有竊盜、妨害公務、違反毒品危害防制條例等前科，惟未曾涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行普通；兼衡其為國中畢業，從事冷氣空調外包、道路標線繪設工作，每月收入新臺幣（下同）3至6萬元不等，現已離婚，尚須扶養2名子女。經濟狀況勉持之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金7萬元，及就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準。至於沒收情形說明如下：

㈠按刑法關於沒收之規定，雖於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。然被告持有扣案手榴彈及子彈行為終了時間為105年9月14日，已在該次修法公布生效後，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法，首予敘明。

㈡按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。經查，扣案具有殺傷力之制式手榴彈1顆，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案原具有殺傷力並經試射完畢之非制式子彈103顆，既於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，自無庸為沒收之諭知。另扣案不具殺傷力之非制式子彈5顆，因非違禁物，復業於鑑驗擊發後裂解而不具子彈之外型，即無從諭知沒收；至其餘扣案物，則與本件犯罪無涉，猶不得在本判決諭知沒收，併予敘明。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，徒以其已供出上開彈藥來源圖邀減刑寬典，並請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝