臺灣高等法院106年度交上易字第286號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度交上易字第286號

上訴人

即被告

謝文村

　　　　　　　　 （現另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行中）

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度交易字第322號，中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第5931號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、謝文村於民國103年9月25日因酒駕公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第660號判決判處有期徒刑4月確定；又於103年11月12日因酒駕公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第910號判決判處有期徒刑6月確定，前開二案經原審法院於103年12月29日以103年度聲字第824號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於104年1月16日入監執行，104年9月14日因徒刑執行完畢出監。詎猶不知戒慎，於105年10月12日9時至10時許，在宜蘭縣羅東鎮聖母醫院工地飲用啤酒1罐後，即於同日12時許，自該處騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往宜蘭縣員山鄉員山路友人住處，復於同日12時30分至45分許，接續在該處飲用摻水之威士忌酒半杯後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之狀態，竟仍於該日12時55分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號騎樓處發動該機車前進2、3公尺至道路上，適騎警用機車行經該處之宜蘭縣警察局交通隊警員簡瑞英看見謝文村人車搖晃，上前攔檢，聞到謝文村身上有濃厚酒味，遂對謝文村進行呼氣酒精濃度測試（測試時間同日13時4分許），測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.58毫克，始悉上情。

二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、上訴人即被告謝文村均表示沒意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（106年8月23日準備程序筆錄，本院卷第45頁反面、第46頁正面；106年9月5日本院審判筆錄，本院卷第60頁正反面），且於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，具有證據能力。

㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對證據能力均未爭執（106年8月23日準備程序筆錄，本院卷第45頁反面至47頁正面第46頁正面；106年9月5日本院審判筆錄，本院卷第60頁正面至第61頁反面），具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝文村供承不諱（106年9月5日本院審判筆錄，本院卷第62頁正反面，106年8月23日本院準備程序筆錄，本院卷第44頁反面、第45頁正面，105年10月12日警詢筆錄，宜蘭縣警察局刑案偵查卷第1頁反面，105年10月12日偵查筆錄，105年度偵字第5931號卷第10頁反面，106年5月24日原審準備程序筆錄，原審卷第50頁反面，106年5月24日原審審判筆錄，原審卷第52頁反面），並有當事人酒精測定紀錄表、宜蘭縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（刑案偵查卷第5頁、第6頁）及106年5月24日原審勘驗筆錄（原審卷第50頁正反面）可稽，與警車行車紀錄器錄影及現場蒐證錄影之光碟1片可證，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪及刑之加重核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。又被告於103年9月25日因酒駕公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第660號判決判處有期徒刑4月確定；又於103年11月12日因酒駕公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第910號判決判處有期徒刑6月確定，前開二案經原審法院於103年12月29日以103年度聲字第824號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於104年1月16日入監執行，104年9月14日因徒刑執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第54頁反面、第55頁正面），其於刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原判決撤銷改判之說明

㈠原審以被告酒駕公共危險犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，

⑴被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性為妥適裁量。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，尤以個案之犯罪情節（如酒駕之被告有無自白、造成危害之程度如何、所使用之交通工具、呼氣酒精濃度若干等），因時空背景迥異，嚴重程度本不相同，自無所謂犯相同種類之罪，其嗣後所犯之刑度不能輕於前案之理。

⑵本案被告雖係第三次觸犯公共危險罪章，漠視法令，輕忽其他用路人之安全，行為固然可議，惟觀其歷次酒後駕車之犯罪情節，①第一次是於103年5月26日中午12時許飲酒後走出宜蘭縣壯圍鄉東港村某小吃店駕駛自用小客車上路，因飲酒致操控能力受影響而撞擊停放該小吃店前之二輛機車，經警接獲報案到場處理，並對被告施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.81毫克，經原審法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；②第二次是於103年8月6日上午9時30分許在宜蘭縣員山鄉深圳大道友人住處飲酒，同日晚上8時許自友人住處駕駛自用小客車上路，在宜蘭縣○○鄉○○路0號前為警攔查，經警對被告施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.59毫克，經原審法院於101年3月28日判處有期徒刑4月，如易科罰金以1000元折算1日確定；上開二罪所處之刑經原審法院裁定應執行有期徒刑8月確定，被告於104年1月16日入監執行，104年9月14日因執行完畢出監各情，此有本院被告前案紀錄表、刑事簡易判決、聲請簡易判決處刑書可稽（本院卷第54頁反面、第55頁正面、第64頁正面至第69頁正面），原審法院以被告前有二次酒駕公共危險之前案紀錄，竟仍不知悔改，再犯本件，顯見該判決、執行並未使其有所警惕，於本案諭知被告有期徒刑7月。惟本案行為時間距前二次行為時間，已逾二年，而本次被告係飲用1罐罐裝啤酒、半杯加水之威士忌，為警查獲後測得呼氣所含酒精濃度為每公升0.58毫克，均較前二次犯罪測得之呼氣所含酒精濃度為低，本案被告騎機車前進2、3公尺即為警攔下，未造成車禍事故或其他實害，可知犯罪情節、惡性未若其他反覆再犯公共危險罪嚴重，惟依原審量處被告有期徒刑7月，屬不得易科罰金或易服社會勞務之刑，對其個人生活難謂毫無影響，亦與近期所提倡之刑罰兩極化，即以長期自由刑或不入監執行為刑罰主軸，避免短期自由刑難收矯正之效，反造成弊端之刑事政策目的相違，且不符合罪刑相當，罰其當罰之原則。原審判決未予細究具體情節不同，以被告前有二次酒駕公共危險之前案紀錄，顯不知悔改，量處本案有期徒刑7月之刑度，量刑稍欠妥適。被告上訴請求重新斟酌量刑，依前揭說明為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡以行為人之責任為基礎，審酌上述各情，兼衡被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，本次飲酒酒精濃度0.58MG/L而逾法定標準之程度，雖其漠視自身安危，枉顧公眾安全，但未肇致他人傷害、犯後坦認犯行頗有悔意及被告學歷國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（刑案偵查卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆，並望其能確實警惕，記取教訓，莫再酒駕，免釀憾事。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第185 條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。