臺灣高等法院106年度抗字第1694號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1694號

抗告人

即自訴人

楊國夫

代理人

徐豐益 律師

被告

陳正泰

　　　　　　徐希銘

　　　　　　黃佩雯

　　　　　　陳建志

　　　　　　劉建吾

　　　　　　邱郁雯

　　　　　　蔡慧珊

上列抗告人即自訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年11月6日裁定（106年度自字第94號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即自訴人認被告陳正泰、徐希銘、黃佩雯、陳建志、劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊，涉犯刑法339條第2項詐欺得利罪、第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌；被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊，另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，無非以商周期刊105年8月「1501期」報載內容、被告陳正泰、徐希銘、陳建志、劉建吾、蔡慧珊與案外人黃佩雯名片影本、FU SHINE ENTERPRISES LIMITED公司（下稱FS公司，於本案提起自訴部分，另經原審認其欠缺自訴能力而不合法，諭知不受理判決）與新光銀行於102年11月18日簽訂「金融交易總約定書」影本、FS公司在英屬維京群島註冊登記書原文（含中譯）等文件影本、FS公司於104年1月22日董事會會議紀錄影本、新光銀行於103年11月14日致FS公司之外匯選擇權交易確認書影本、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會103年6月20日全風衍字第0000000000A號函暨「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」全文影本、電子郵件影本、自訴人出具之「與新光銀行TMU交易過程」文件影本、自訴人於102年11月18日為FS公司提供連帶保證書影本、裁罰案件資料影本、立委質詢金管機關與銀行違法作為質詢光碟1片、名為「臺灣金融巨禍」書籍1本、新光銀行致FS公司墊款額度核貸通知、墊款協商約定書（連帶保證人版）及協商變更申請及同意書影本等件為主要論據。然依FS公司與新光銀行簽訂之「金融交易總約定書」，契約當事人僅「FS公司」及「新光銀行」，並非「自訴人」或「被告劉建吾、邱郁雯、蔡慧珊」。依FS公司於104年1月22日董事會會議紀錄影本、新光銀行於103年11月14日致FS公司之外匯選擇權交易確認書影本、自訴人於102年11月18日為FS公司提供連帶保證書影本、新光銀行致FS公司墊款額度核貸通知、墊款協商約定書（連帶保證人版）、協商變更申請及同意書影本等文件（原審卷第21至25、30至31、140至144頁），投資交易事務委任契約當事人關係，應僅存在於新光銀行與FS公司間。自訴人為連帶保證人，僅就FS公司對新光銀行所負債務，於約定額度內負連帶保證責任。自訴人並非契約當事人。而被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊均隸屬於新光銀行，均受新光銀行單方雇用，並與FS公司間就投資交易事務處於對向關係，被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊並非如自訴人所稱具有「受自訴人或FS公司之明示或默示委任，為FS公司處理事務」之事實，無從認定被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊對自訴人或FS公司涉犯背信罪。自訴人並未否認FS公司出具之104年1月22日董事會會議紀錄所示自訴人印文之真實性，且會議紀錄載有「FS公司欲與新光銀行從事匯率、利率或其他標的之衍生性金融商品交易」、「本件衍生性金融商品交易額度為200萬元美金」及「授權代表人即自訴人全權代表FS公司並授權相關人員從事本件投資交易」等事項，可認上述文件均經FS公司審認而完成，難認有業務登載不實之情。再由自訴人提出「與新光銀行TMU交易過程」之書面資料載稱：「…並於102年11月18日簽訂了金融交易約定書、授信約定書等文件，並提供制式股東會議紀錄，開會日期標示為對保日：102/11/18…」等語，參酌外匯選擇權交易確認書、自訴人為FS公司提供之連帶保證書、新光銀行致FS公司之墊款額度核貸通知、墊款協商約定書及協商變更申請及同意書等文件，自訴人既允在一定額度內，為FS公司於投資交易擔任連帶保證人，足見自訴人已確認相關投資交易內容，並對交易條件有相當掌握，難認自訴人因此陷於錯誤，而為FS公司從事投資交易。況且，自訴人除上述指陳外，未再就「被告陳正泰等7人究如何具有犯意聯絡及犯行分工」、「其等對自訴人施用何等詐術」或「以何等方式擬定不實董事會會議紀錄」等明確舉證，更未提出其他可供認定「被告陳正泰等7人確有行使業務上登載不實文書、施用詐術使自訴人或FS公司陷於錯誤，進而與新光銀行為本案投資交易」之證據，難憑自訴人泛陳既有卷證，即認被告陳正泰等7人涉犯自訴人所指行使業務登載不實文書或詐欺得利等罪。因認被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊所涉背信罪；被告陳正泰等7人涉犯行使業務登載不實文書或詐欺得利等罪，犯罪嫌疑顯有不足，依刑事訴訟法第326條第3項、第252條第10款規定，裁定駁回自訴。

二、抗告意旨略以：自訴人提出被告等將其等用例稿填製自訴人所屬FS公司董事會會議紀錄，明知會議紀錄是未經召開董事會之會議紀錄，將該會議紀錄登載於新光銀行對FS公司授信文件，就此自訴人已提出新光銀行交給自訴人之會議紀錄影本，已舉出高可信度證據，證明被告犯有業務登載不實犯行。自訴人聲請調查人證即被告陳正泰、徐希銘、黃佩雯、陳建志、劉建吾、邱郁雯、蔡慧珊及自訴人楊國夫；聲請命新光銀行提出交易之全部徵信授信與額度核准文件等資料；聲請函詢金管會關於自訴人受害情形與各銀行歷次被該會裁罰承銷衍生性金融商品違規事項是否相同，原審均置之不理，顯有違誤，請撤銷原裁定。

三、法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據；第1項訊問及調查結果，如認為案件有第252條、第253條、第254條之情形者，得以裁定駁回自訴，刑事訴訟法第326條第1項前段、第3項明文規定。自訴案件因未經偵查程序，因此賦予法官於第一次審判期日前審查之權，於自訴有第252條各款應不起訴原因、第253條認為以不起訴為適當之得不起訴原因與第254條於應執行刑無重大關係得為不起訴原因者，得以裁定駁回自訴，以免程序勞費，明定法院或受命法官於第一次審判期日前，得審查提起之自訴，有無檢察官偵查結果之應為不起訴、得不起訴之情形。自訴程序除自訴章（刑事訴訟法第319條至第343條）有特別規定外，準用公訴章第2節、第3節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343條明文規定。為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第161條第1項並有明文。刑事訴訟法第161條、第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，編列在刑事訴訟法第一編總則第12章「證據」，原則上於自訴程序同有適用，除其中第161條第2項起訴審查機制、同條第3項、第4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3項、第4項及第334條特別規定外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任規定，於自訴程序之自訴人同有適用。自訴程序，法院如認案件有同法第252條至第254條情形，自得逕依同法第326條第3項規定，裁定駁回自訴，無須先裁定定期通知自訴人補正（最高法院91年度第4次刑事會議決議參照）。因遭提起公訴或自訴之對象，無論事實上或法律上，於精神、時間、經濟、家庭社會層面均承受極大負擔，故必有確實、高度犯罪嫌疑，始允提起公訴或自訴。因此提起公訴或自訴應以「有罪判決之高度可能」為要件，此與開始偵查之單純嫌疑（刑事訴訟法第228條第1項）及有罪判決之毫無合理懷疑之確信（刑事訴訟法第299條第1項）均不相同。提起公訴或自訴既以「得為有罪判決之高度可能性」為前提要件，則公訴或自訴之提起無明顯成立犯罪可能時，如令被告應訴而負擔刑事訴訟程序之苦，顯與正當法律程序之要求有違。因此若公訴或自訴之提起，尚不足以認定被告有犯罪成立之可能者，程序上應將之遏阻於「實體審理」之前，拒絕其進入實體審理。綜上，刑事訴訟法制既以檢察官或自訴人立於當事人地位對被告進行追訴，依無罪推定原則，檢察官或自訴人對於指訴之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。刑事訴訟法總則編證據章第161條第1項明定檢察官舉證責任（總則編規定於自訴程序之自訴人並適用），且增訂同法條第2項公訴程序中間審查機制。自訴程序依前述說明，則優先適用同法第326條第1、3、4項有關自訴審查程序之特別規定。

四、經查：

（一）刑法第342條背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件。所謂「為他人處理事務」意指「受本人委任，而為其處理事務」。行為人受本人委任，為本人處理事務過程中具有違背任務行為，才有「背信」可言。若行為人並無受本人委任之事實，即無成立背信罪餘地。最高法院49年台上字第1530號判例參照。背信罪之行為人基於內部受任關係，負有為本人之最大利益而對外行事義務，若行為人與本人各基於追求自我最大利益之對向關係，例如買賣契約之出賣人、買受人，在交易過程中縱有違反契約誠實信用交易原則，也非屬背信罪範疇。判斷行為人是否構成「背信罪」癥點在於審究行為人與本人之間是否具有上述「委任關係」存在。自訴意旨雖指被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊於103年12月間向FS公司提出交易條件，由FS公司向新光銀行購買DKO匯率選擇權，卻於103年2月13日、同年11月14日、104年6月26日，竟違背雙方信賴關係，造成自訴人受有約160萬美元之損害，其等涉有刑法第342條第1項背信罪；然由FS公司與新光銀行於102年11月18日簽訂「金融交易總約定書」（原審卷第15至19頁），契約當事人為立約人「FS公司」及「新光銀行」，並未敘及「自訴人」或「被告劉建吾、邱郁雯、蔡慧珊」。而FS公司於104年1月22日董事會會議紀錄影本、新光銀行103年11月14日致FS公司外匯選擇權交易確認書影本）、自訴人於102年11月18日為FS公司提供之連帶保證書影本、新光銀行致FS公司墊款額度核貸通知、墊款協商約定書（連帶保證人版）、協商變更申請及同意書影本等文件（原審卷第21至25、30至31、140至144頁），投資交易事務之委任契約當事人關係，應僅存於新光銀行與FS公司間，自訴人只是連帶保證人，僅就FS公司對新光銀行所負債務，於約定額度內負連帶保證之責，足認自訴人並非居於契約當事人關係。自訴人雖指稱雙方成立默示委任契約關係；然並未提出此部分指訴之證據；況且被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊均隸屬於新光銀行，有名片影本可憑（原審卷第14頁），其等既受新光銀行單方雇用，並與FS公司間就投資交易事務處於對向關係，被告劉建吾、邱郁雯及蔡慧珊即非如自訴人所稱具有「受自訴人或FS公司明示或默示委任，為FS公司處理事務」之事實。無從認定被告劉建吾、邱郁雯、蔡慧珊對自訴人或FS公司涉犯背信罪嫌。

（二）自訴人固認被告陳正泰等7人涉犯行使業務登載不實及詐欺得利罪嫌；然自訴人對FS公司出具104年1月22日董事會會議紀錄所示自訴人之印文來源，自訴代理人於原審陳稱：「此印文乃FS公司人員蓋用，其上『紀錄：陳文玲』字樣，為FS公司會計陳文玲填寫。」（原審卷第55頁反面至56頁），自訴人既未否認印文之真實性，且會議紀錄並載有「FS公司欲與新光銀行從事匯率、利率或其他標的之衍生性金融商品交易」、「本件衍生性金融商品交易額度為200萬元美金」及「授權代表人即自訴人全權代表FS公司並授權相關人員從事本件投資交易」等事項，足認上述文件均經自訴人所代表之FS公司審認而完成，已難認有何業務登載不實之情；況且自訴人若知情並允為用印，進而完成上述業務上文書製作，豈非意指自己與被告陳正泰等7人對FS公司共犯行使業務上登載不實文書犯嫌。足見自訴人指訴存在矛盾及不合理。抗告意旨以董事會會議紀錄，為被告等使用自訴人所屬FS公司董事會會議紀錄例稿所填製，並不足以否認上述件是經自訴人所代表之FS公司審認而完成之事實。參酌自訴人提出「與新光銀行TMU交易過程」書面資料，記載：「…並於102年11月18日簽訂了金融交易約定書、授信約定書等文件，並提供了制式的股東會議紀錄，開會日期標示為對保日：102/11/18…。」（原審卷第29頁）及上述外匯選擇權交易確認書、自訴人為FS公司提供之連帶保證書、新光銀行致FS公司墊款額度核貸通知、墊款協商約定書及協商變更申請及同意書等影本文件，自訴人既允在一定額度內為FS公司於投資交易中擔任連帶保證人，足見自訴人已確認相關投資交易內容，並對交易條件有相當掌握，難認自訴人因此陷於錯誤，而為FS公司從事投資交易。況且自訴人除上述指陳外，確實未就「被告陳正泰等7人究如何為本案之犯意聯絡及犯行分工」、「其等對自訴人施用何等詐術」等情明確說明，更未提出可供認定「被告陳正泰等7人確有行使業務上登載不實文書、施用詐術使自訴人或FS公司陷於錯誤，進而與新光銀行為本案投資交易」之證據，自難僅憑自訴人之指訴及其前文件，即認被告陳正泰等7人涉犯自訴人所指行使業務登載不實文書或詐欺得利罪嫌。

（三）抗告意旨指稱原審未予調查證據；然刑事訴訟法第326條第1項規定法院或受命法官「得」於第一次審判期日前訊問自訴人、被告及調查證據 法院自得本於裁量權就個案審酌是否有訊問或調查必要，在自訴人未盡實質上舉證責任，且依法院調查證據結果，認為被告有刑事訴訟法第252條第10款所指犯罪嫌疑不足之情形，自得以裁定駁回自訴，不待踐行傳訊自訴人、被告或調查證據程序；縱使未開庭訊問自訴人、被告或調查證據，所為駁回自訴之裁定，並非違法；意即是否傳喚自訴人、被告或調查證據屬於任意規定，法院應依案情審酌決定。抗告人指稱原審未予傳喚被告、自訴人或調查證據即為違法，顯有誤會（最高法院95年度台抗字第88號裁定、83年台上字第1837號判決、本院暨所屬法院55年度法律座談會刑事類第28號決議參照）。

五、自訴意旨所指事證，顯不足以認定被告等涉有背信、詐欺、業務登載不實罪嫌。抗告人並未進一步舉證被告等人有明顯構成犯罪可能，自應於程序上遏阻於「實體審理」之前，拒絕其進入實體審理，以符正當法律程序。原審因認自訴有刑事訴訟法第252條第10款犯罪嫌疑不足事由，依刑事訴訟法第326條第3項規定裁定駁回自訴，於法並無不合。抗告意旨並未提出更積極有力之證據，僅以言詞指稱原裁定違誤，並無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明