臺灣高等法院106年度上易字第17號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上易字第17號

上訴人

即被告

張淑玲

選任辯護人

陳鴻興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第884號，中華民國105年11月7日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第2327號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張淑玲基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月30日早上，在臺北市○○區○○街000巷000號2 樓住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤方式施用甲基安非他命1次。嗣於105年6月1日下午5 時許，在臺北市○○區○○街000 號前，搭乘陳威全（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由原審以105年度訴字第403號案件審理中)所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，因其與陳威全均未繫安全帶而為警盤查，陳威全乃駕車加速逃逸，駛至臺北市信義區區松仁路與莊敬路口時，因衝撞前方停等機車，旋棄車逃逸，嗣於同日下午5 時40分，在臺北市○○區○○路000巷0號前，為警逮捕，經警採集其尿液送驗後，發現呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲張淑玲上開施用甲基安非他命之犯行。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、證據能力部分本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據上訴人即被告張淑玲於原審及本院均坦承不諱（原審卷第65頁反面、69頁，本院卷第37頁反面、79-1頁），並有被告於上開時、地為警查獲，經警採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙附卷足憑（偵查卷第84、85頁），依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並於㈠因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度易字第2179號判決，分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月確定；㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度簡字第7583號判決處有期徒刑5 月確定；㈢因施用第二級毒品案件，經臺北地院以98年度易字第2799號判決處有期徒刑6月確定；㈣因持有第二級毒品案件，經本院以101年度上訴字第2423號判決判處有期徒刑6 月確定；上開㈠至㈣案件經本院以102年度聲字第745號裁定應執行有期徒刑1年6月確定。㈤因施用第二級毒品案件，經新北地院以100 年度簡字第4381號判決判處有期徒刑6 月確定；㈥因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以100 年度審易字第2061號判決判處有期徒刑6 月，檢察官不服，乃提起上訴，經本院以101 年度上易字第1664號判決駁回其上訴確定；上開㈤、㈥案件經士林地院以101 年度聲字第1418號裁定應執行有期徒刑10月確定。㈦因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第1331號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院駁回被告上訴確定；上開㈠至㈦案件乃接續執行，於103年4月10日縮短刑期假釋出監，至104年1月17日假釋期間屆滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告於103年4月10日假釋出監後至本案再犯之105年5月30日止，期間並無有再犯施用毒品罪之科刑紀錄。本次犯施用毒品之動機係因被告幼女罹患急性扁桃腺炎，發燒至攝氏40度，因終日照顧，精神不濟，始又施用毒品藉以提神，尚非因毒癮而再犯，原審未審酌被告犯罪之動機、目地，科處被告有期徒刑8 月，稍嫌過重。被告提起上訴，請求從輕量刑，尚非無理由。應由本院撤銷改判。爰審酌本件係因被告幼女罹患急性扁桃腺炎，發燒至攝氏40度，於105年5月25日、27日分赴國泰綜合醫院、臺北市立聯合醫院忠孝院區急診，此有國泰綜合醫院106年3月7日（106）管歷字第369號函及臺北市立聯合醫院106年3月2 日北市醫忠字第00000000000號函附卷可參（本院卷第41、43頁），被告因終日照顧，精神不濟，而藉用毒品提神之犯罪動機、目的、手段暨其智識品行，坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算標準。至於本件被告用以施用毒品之玻璃球，未據扣案，被告並稱已丟棄（本院卷第36頁），無證據證明仍然存在，且價值不高，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。