臺灣高等法院106年度上訴字第1678號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1678號

上訴人

即被告

林昌永

選任辯護人

黃鈵淳律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第96號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第3982號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、林昌永因清償債務而需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之故意，先於106年3月5日凌晨2時許，以三秒膠塗抹於7根手指而隱匿指紋後，即攜帶其所有、客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，可作兇器使用之電擊棒、彈簧刀、斜口鉗、折疊刀（如附表一編號1、2、6、7所示）及其他附表一所示預備用以壓制被害人物品，於同日凌晨3時45分許，在臺北市中山區民生西路雙連捷運站前，攔乘陳鳳麟駕駛之車號000－00號營業用小客車，於後座佯稱：欲至臺北市西門町云云，車行至忠孝西路後又要求直行環河北路改至社子並指定通河西街2段轉小巷之路線，迨駛至臺北市○○區○○街000號前，林昌永見此處清晨人煙罕至、駕駛已無可向他人求援之機，即指示陳鳳麟停車，並拿出預藏如附表一編號1所示之電擊棒，朝陳鳳麟肩部、腳部等身體多處胡亂電擊，並與陳鳳麟激烈拉扯，致陳鳳麟受有左臉頰及下巴、右膝挫傷及擦傷等傷害，林昌永以上開強暴之方式，致使徒手之陳鳳麟不堪電擊而不能抗拒，僅能趁隙解開安全帶棄車躲避，而交付車上如附表二所示之物予林昌永，林昌永即跨至駕駛座，取得附表二所示之物，並將前開車號000－00營業小客車駛離現場。嗣陳鳳麟報警處理，員警旋以衛星定位追緝，而於同日上午6時許，在新北市○○區○○路000號前，逮捕於車內搜刮財物後正欲離去之林昌永，並扣得如附表一、二所示之物（其中附表一編號5至9係於同日下午4時許進入臺灣士林地方法院檢察署拘留室始經搜身扣得）。

二、案經陳鳳麟訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告林昌永（下稱被告）提起上訴，惟於本院準備程序中，就原判決關於變造國民身分證、特種文書部分具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第110頁），此部分已告確定，是本院關於被告審理範圍為攜帶兇器強盜部分，合先敘明。

二、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意或不爭執證據能力（見本院卷105至106頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於前揭事實一所示之時地，持附表一所示之物，包含客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，可作兇器使用，如附表一編號1、2、6、7所示之物，使用附表一編號1之電擊棒電擊告訴人即被害人陳鳳麟（下稱告訴人）致使不能抗拒，使告訴人並受有左臉頰及下巴、右膝挫傷及擦傷等傷害而棄車躲避，被告遂取得如附表二所示之物等事實，於原審及本院中均自白不諱（見原審卷第17頁背面、42頁、77頁、本院卷第51、105、144頁），亦經證人即告訴人於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第25至27、65至66、75至78頁）。且告訴人於事發同日即106年3月7日下午7時25分至汐止國泰綜合醫院就診，經醫師診斷受有左臉頰及下巴、右膝挫傷及擦傷等傷害乙節，亦有該院106年3月7日診斷證明書、受傷照片（見偵查卷第67、80至81頁）在卷可稽。又扣案如附表二所示之物，經告訴人指認為其所有而領回保管等情，有贓物認領保管單（見偵查卷第88、29頁）附卷足佐。

㈡扣案如附表一所示之物，經原審勘驗結果，其中：①編號1所示之電擊棒1支，為黑色長方體，總長約21.5公分、寬約6公分，質地堅硬沉重，外觀狀態良好，除前端之電擊觸頭部分為金屬材質外，其餘部分均為塑膠材質，開啟左側電源按鈕測試結果，前端金屬觸頭會冒出電流火花，同時發出吱吱聲響，電擊功能正常，②編號2所示之銀色彈簧刀1支，整體為銀色金屬材質所製成，質地堅硬，刀刃有開鋒，部分可伸縮藏入刀柄內側，手握刀柄按住安全閥時，可利用甩力將刀柄中之刀刃甩出，放開安全閥後，刀刃可固定在刀柄外側不內縮，刀刃前端尖銳，僅有1側開鋒可切割物品，寬約2公分、展開時總長約19.7公分（刀刃部分長約8.5公分，刀柄部分長約11.2公分），③編號7所示之粉紅色折疊刀1支，整體為金屬材質所製成，質地堅硬，刀柄部分可折疊藏入刀柄內側，刀刃前端尖銳，僅有1側開鋒可切割物品，寬約1.5至2公分，展開總長約14.2公分（刀刃部分長約6公分，刀柄部分長約8.2公分），④編號6所示之斜口鉗1支，整體為金屬材質所製成，質地堅硬，鉗嘴部分尖銳，可供剪斷鐵絲、電線等物品使用，握把部分係以深藍色橡膠外皮包覆，整體總長約10.7公分、握柄寬口約7公分，鉗嘴部分長、寬各約1.5公分等情，有原審勘驗筆錄及照片在卷可稽（見原審卷第45至55頁）。是被告攜帶附表一編號1、2、6、7物品至現場，堪認其攜帶之物品均屬質地堅硬，仍得持以穿刺、電擊攻擊身體，依一般社會觀念仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器。

㈢又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，反之則否（最高法院104年度台上字第2173號判決參照）。查告訴人獨自一人、無任何防身武器，在凌晨人煙稀少之時間、地點搭載被告，現場已無其他人可得求援，突遭持有電擊棒之被告電擊，而被告使用附表一編號1所示之電擊棒可得擊出之最高電流、致命程度不明、無法預測，且該電擊棒足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，已如前述，顯見告訴人已無法即時反抗。又告訴人證稱：被告於事發後曾經將車開回現場，而伊至該時仍恐懼害怕，只好手拿棒子、退到後面不敢過去等語（見偵查卷第26、77頁），則可知被害人於事發後，取得棍棒，仍無法止住害怕之情緒。是以該時情境，被告之舉無論於主、客觀而言，顯足以壓抑告訴人之意思自由，已至使告訴人不能抗拒之程度無疑。

㈣綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於原審及本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，堪認與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、辯護人辯護意旨不足採之理由：

㈠被告之辯護人辯護意旨：

⒈扣案之兇器斜口鉗、小刀及彈簧刀均為被告流浪期間所攜帶之行李用品，並非被告預作強盜之用。

⒉被告僅為取得告訴人之金錢，並未意圖強盜被害人之計程車，被告將告訴人之計程車駛離案發現場，僅係因害怕告訴人之反抗欲逃離現場云云。

㈡惟查：

⒈攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，只要於強盜時攜帶兇器，即構成加重強盜罪名，而不以取出兇器犯之或攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告攜帶附表一編號1、2、6、7所示之電擊棒、彈簧刀、斜口鉗、折疊刀，而為上述強盜犯行，已如前述，且被告於原審自承係作如附表一編號1、2、6、7備註欄所示之用（見原審卷第47頁），難謂非預作強盜之用，被告之辯護人於本院予以否認，自非可採。

⒉觀諸被告將如附表二編號1所示被害人之車輛駛離案發現場，顯已將該車置於其實力支配之下而強盜得手，並供己逃逸用，縱被告嗣後駛回案發現場，惟終未將車交還被害人而駛離，難謂無不法所有之意圖，被告之辯護人主張被告無強盜該車之意圖云云，並不足採。

⒊綜上，被告之辯護人上開辯護意旨，均難採信。

三、論罪：

㈠核被告持附表一編號1、2、6、7所示之物，並以電擊棒攻擊被害人，施強暴至告訴人不能抗拒而強取財物所為，係犯刑法第328條第1項強盜取財罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，而犯同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。

㈡按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因強盜過程中致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，當不另論傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。查被告持電擊棒電擊告訴人之目的，無非係以此強暴方式制伏告訴人，以便利被告取得如附表二所示之物，業據被告於警詢、偵查中供承明確（見偵查卷第10、41頁），雖致告訴人受有前述傷害，應認係被告施強暴之當然結果，不另論傷害罪。公訴意旨認被告係一行為犯傷害及攜帶兇器強盜罪，為想像競合犯云云，尚有未洽。

㈢被告及其辯護人雖以：被告係因家中陷入困境，一時思慮不周，因而臨時起意犯下本案，且被告當時即有悔悟，一度要將計程車交還告訴人，僅因當時已有二、三天流浪街頭，精神狀況不佳，見告訴人手持棍棒，於害怕情急下才又將車駛離，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按得依刑法第59條規定酌減其刑者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始克當之。經查：被告於凌晨時分、選擇人煙罕至之地點，以電擊棒襲擊營業用小客車駕駛，其另攜帶有附表一編號2、6、7所示之彈簧刀、斜口鉗、折疊刀，對人之身體、生命、安全影響非小，所得財物亦達新臺幣（下同）25,730元、營業小客車一輛，亦非輕微。參之證人即被告之妹林出塵證稱家中係由伊賺錢養家，扶養父親，被告沒有收入等語（見本院卷第149至153頁），可知被告並未負擔家中經濟，則被告自承其犯罪動機係家中積欠房租達18萬6千元，向桃園友人討債不遂等（見原審卷85頁），亦難認被告犯罪持有何特殊之原因與環境。從而，依被告上開犯罪情狀，難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處。是被告及其辯護人請求酌減其刑云云，並無理由。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審對被告論處罪刑，固非無見，惟查：

⒈告訴人於警詢、偵查證稱：被告拿出電擊棒電伊的右肩及右腿，約十來下等語（見偵查卷第26、76頁），並未供稱被告有以電擊棒電擊告訴人頸部之情事，且核上開診斷證明書記載，告訴人亦未受有頸部傷害，尚難認被告有電擊被告人頸部之行為，原審逕自認定被告有此部分犯行，尚有違誤。

⒉按告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否拋棄告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響。刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，自屬無效（最高法院26年上字第1906號判例、90年度台非字第16號判決意旨參照）。查告訴人於106年3月5日第一次警詢中業已表明提出傷害告訴（見偵查卷第26頁），嗣於同年3月7日第二次警詢中雖稱：傷害部分不追究了等語（見偵查卷第66頁），惟是否係撤回告訴之意思並非明確，且依上說明，亦不生捨棄之效力，且告訴人於告訴期間內之106年3月14日偵查中，明確向檢察官陳稱仍欲就傷害部分提告等語（見偵查卷第75頁），堪認被告本案傷害部分業經告訴人提起告訴，並經檢察官起訴無訛。原審誤認告訴人已撤回告訴而欠缺訴追條件，復另說明不另為不受理之諭知，均於法未合。

㈡被告辯護人所執指摘原判決不當之前揭辯護意旨，不足採認，業經本院逐一指駁如上，此部分上訴固為理由，惟被告供稱未電擊告訴人頸部，洵屬有據，且原判決既有前開可議之處，仍難以維持，本院就原判決關於被告攜帶兇器強盜部分予以撤銷改判。

㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，竟不思以合法途徑獲取財物，或妥善處理其債務事宜，以攜帶兇器強暴方式至使告訴人不能抗拒，強盜其財物，造成其財物損失及身心嚴重受創，可認被告行為對社會治安產生重大危害，所為顯應非難；兼衡本件犯後尚知坦承犯行、並有將車開回現場之舉等犯後態度，並考量強盜所得財物之價值，該等物品已及時查獲並發還告訴人（見偵字卷第88、29頁贓物認領保管單），犯行造成之損害、告訴人所受損害之程度、被告自述國中肄業之智識程度、家中經濟均靠領有殘障手冊之妹妹支撐，於照顧出院後虛弱父親後即行失業迄今之家庭背景、前述案發時之家庭生活經濟狀況、本案犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈣沒收：

⒈附表一所示之物為被告所有之物，用以供犯本件犯罪所用、或預備供犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第47頁、偵查卷第10頁）。依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒉扣案附表二所示之物，業經告訴人指認為其所有之物而領回保管等情，有贓物認領保管單（見偵查卷第88、29頁）附卷足佐，是依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

附表一（即原判決附表二）：┌─┬─────────────┬─────────────┐│編│扣案物品 │備註 ││號│ │ │├─┼─────────────┼─────────────┤│1 │黑色電擊棒壹支 │⑴106年保管字第518號 ││ │ │⑵現場使用電擊被害人 │├─┼─────────────┼─────────────┤│2 │銀色彈簧刀壹支 │⑴106年保管字第518號 ││ │ │⑵預備供現場撕膠帶 │├─┼─────────────┼─────────────┤│3 │黑色束帶玖條 │⑴106年保管字第518號 ││ │ │⑵預備用以限制被害人行動 │├─┼─────────────┼─────────────┤│4 │土黃色封箱膠帶壹捲 │⑴106年保管字第518號 ││ │ │⑵預備供現場限制被害人行動│├─┼─────────────┼─────────────┤│5 │黑色束帶壹包 │⑴106年保管字第492號 ││ │ │⑵預備供現場使用 │├─┼─────────────┼─────────────┤│6 │斜口鉗壹把 │⑴106年保管字第492號 ││ │ │⑵預備供現場剪束帶 │├─┼─────────────┼─────────────┤│7 │粉紅色折疊刀壹把 │⑴106年保管字第492號 ││ │ │⑵預備供現場撕膠帶 │├─┼─────────────┼─────────────┤│8 │電擊棒用電池貳顆 │⑴106年保管字第492號 ││ │ │⑵預備供現場使用 │├─┼─────────────┼─────────────┤│9 │黑色大型塑膠袋柒個 │⑴106年保管字第492號 ││ │ │⑵預備供現場使用 │└─┴─────────────┴─────────────┘附表二：（即原判決附表三，編號2至6，總額計為新臺幣25,730元）┌──┬─────────────┬────┐│編號│物品名稱 │數量 │├──┼─────────────┼────┤│1 │車號000 －00營業用小客車 │壹輛 │├──┼─────────────┼────┤│2 │新臺幣壹仟元紙鈔 │貳拾壹張│├──┼─────────────┼────┤│3 │新臺幣壹佰元紙鈔 │叁拾肆張│├──┼─────────────┼────┤│4 │新臺幣伍拾元硬幣 │陸枚 │├──┼─────────────┼────┤│5 │新臺幣拾元硬幣 │柒拾肆枚│├──┼─────────────┼────┤│6 │新臺幣伍元硬幣 │伍拾捌枚│└──┴─────────────┴────┘