臺灣高等法院106年度上訴字第1691號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1691號

上訴人

即被告

吳明義

選任辯護人

趙平原律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第740號，中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第3604號、105年度偵字第4629號、105 年度偵字第5164號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳明義基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年1 月至5 月間某日，在新北市八里區某處，向真實姓名年籍不詳，綽號「小隻」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價購得甲基安非他命22包（毛重192.16公克、驗前淨重182.58公克，取樣0.31公克鑑驗用罄，測得純度為97％，換算驗前總純質淨重為177.39公克），而自斯時起非法持有上開甲基安非他命，並將其存放於桃園縣龜山鄉（已改制為桃園市龜山區）宏慶街34巷16號住處。嗣吳明義於103年5月24日進入法務部矯正署桃園監獄執行前夕，將上開甲基安非他命置放之處告知妻子王秀釧（業經原審就此部分判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定）。王秀釧即與吳明義基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，將之收存保管，而自斯時起非法持有上開甲基安非他命。

二、嗣吳明義於105年2月2日下午1時30分許，在桃園市○○區○○街00巷00號住處，為警查獲上開海洛因及甲基安非他命，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局南港分局報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第104頁至第108頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告吳明義坦承有如犯罪事實欄一所載持有上開甲基安非他命之行為，惟否認最初持有之時間，辯稱：我是在102年10月間在八里跟「小隻」購買上開甲基安非他命云云。被告之辯護人則以：被告最初持有上開甲基安非他命之時間，是在102年10月，與被告在前案即103年度審易字第687號案件中施用的甲基安非他命是同時間取得，被告持有上開甲基安非他命犯行應為前案確定判決既判力所及，本件應為免訴判決云云置辯。經查：

(一)上開甲基安非他命係於105年2月2日下午1時30分許，在被告與同案王秀釧位於桃園市○○區○○街00巷00號住處為警查獲，且被告在104年5月24日入監執行前，確曾告知同案王秀釧上開甲基安非他命藏放位置等情，業據被告供承不諱，並有扣案上開甲基安非他命及內政部警政署刑事警察局105年2月16日刑鑑字第1050011650號鑑定書、查獲現場照片存卷（臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第3604號卷〈一〉第16頁至第25頁反面、卷〈二〉第156頁至第157頁）可考，上情已堪認定。

(二)又依被告於警詢時供稱：我是在103 年初在新北市八里區某處，向綽號「小隻」之成年男子以10萬元之代價購買上開甲基安非他命等語（前揭偵查卷〈一〉第32頁反面）；於檢察官訊問時仍供稱：我是在新北市八里區向「小隻」購買上開甲基安非他命等語（同上卷第84頁）；於原審羈押庭訊問時又供稱：我是向真實姓名年籍不詳綽號「小隻」的男子以10萬元購買上開甲基安非他命，我大約是在103年5月入獄，約是在入獄前10日至15日向「小隻」購買等語（聲羈字卷第16頁反面），其歷次陳述之購毒對象及地點均相同，時間雖有些許出入，但亦相近，足見被告係於103年1月至5月入監執行前，向「小隻」購買上開甲基安非他命無訛。

(三)至被告雖於原審審理時改稱其係於103年10月間向「小隻」購買上開甲基安非他命，且是與上述施用毒品前案施用之毒品同時購買，之前應該是記錯云云，然觀諸被告於前案103年度審易字第687號案件警詢時供稱：我施用的甲基安非他命是在桃園縣龜山鄉萬壽路上網咖向不認識的「小蜜蜂」購買等語（同前審102年度毒偵字第7757號卷第4頁）；其於前案審理時亦供稱：我這次施用的毒品是在網咖跟別人拿的等語（原法院103年度審易字卷第42頁），其所稱之購毒對象及地點，均非被告於原審審理時供稱新北市八里區之「小隻」。雖被告另辯稱：我在前案會說是在網咖跟「小蜜蜂」購毒，是因家中尚放有毒品，怕警方來家裡查等語，然衡諸常情，遭查獲施用或持有毒品者，不論向警方陳述毒品來源為何，警方均可能合理懷疑其住處尚放有毒品而進一步前往查證，殊不因被告聲稱之購毒對象或時間而有異，故被告上開辯詞，顯係杜撰之詞，不足採信。至證人即同案王秀釧雖於原審審理時另證稱：我是被告的妻子，與被告從97年、98年間就住在被查獲住處，遭查獲之上開甲基安非他命是被告所有，我大概記得被告是在102年10月或11月拿回家等語（原審卷第45頁反面至第46頁），然其經進一步訊問如何能記得確切時間時，先稱：「因為那個時候有拜拜。」等語（原審卷第46頁），復經訊問既然每年皆有拜拜，何以能明確記得時間時，又改稱：「我記得是他出事前。」等語（同上卷第46頁反面至第47頁），前後證述明顯不一，是證人王秀釧上開證述，迭見瑕疵，復無佐證，自難採信。

(四)況按行為人經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲犯罪之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，最高法院97年度台上字第244 號判決意旨可資參照。故縱然上開甲基安非他命確係被告於102 年10月間即向「小隻」購買，然其於前案102 年10月21日遭警方查獲施用第二級毒品甲基安非他命時，既未曾向偵查機關表明其亦持有上開甲基安非他命，則依上說明，被告於前案犯行遭查獲時，其原持有上開甲基安非他命之犯意亦已因而中斷，其日後持有上開甲基安非他命之行為，仍應認定為另行起意，而無從為前案之既判力效力所及，附此敘明。

(五)另觀諸同案王秀釧於偵查及原審審理時均供稱：被告在入監前，就把上開甲基安非他命交給我保管，當時已經是放在床頭櫃上的黑色包包內，我也不能丟，畢竟是花錢買的，後來在104 年間被告入監後幾個月，王玲如因為懷孕又沒地方去就來我家住，我看她可憐就讓她住我們家，沒想到王玲如把海洛因放在我們家，我打電話叫她回來拿又聯絡不到她，所以我就將王玲如留下的海洛因放進裝上開甲基安非他命的黑色包包內等語（前揭偵字第3604號卷〈一〉第88頁、原審卷第53頁反面），則同案王秀釧既有將遭查獲之海洛因與上開甲基安非他命同放於黑色包包之行為，是其所為，顯已表彰同案王秀釧對上開甲基安非他命為管領及支配行為之事實，自可認為同案王秀釧有與被告共同持有上開甲基安非他命之犯意。綜上，本件事證已明，被告所辯無非事後圖卸飾詞，委不足取，本案事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告與王秀釧就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前因施用第二級毒品案件，經原法院以100 年度審易字第1019號判決有期徒刑5月確定，於100 年11月22日易科罰金執行完畢，仍於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第11條第4項，毒品危害防制條例第18條第1項前段（修正後），刑法第28條、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告雖坦承持有上開甲基安非他命犯行，然未能坦認其最初持有之時間及來源，且其持有之上開甲基安非他命總純質淨重高達177.39公克，違反法秩序之情節重大；兼衡被告之年齡、智識（國中畢業）、學經歷等一切情狀（已婚、育有2子皆成年，從事仲介藝品買賣，月入2至3萬元，家境小康），量處有期徒刑1年6月。並就沒收部分說明如下：(一)被告行為後，刑法總則就沒收部分與刑法第2條第2項、第11條均經修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律。修正後刑法第11條規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。而毒品危害防制條例第18條第1項前段關於第

一、二級毒品及專供製造、施用第一、二級毒品之器具沒收之規定，亦經修正公布，於105年7月1日生效施行。就本件扣案第二級毒品之沒收，雖依刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用。惟依修正後刑法第11條但書規定，應適用105年7月1日生效施行之修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定。(二)扣案如附表一編號1所示之物，為第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬之。至扣案如附表一編號2所示之物，為被告與王秀釧所有供持有上開甲基安非他命所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收（毒品與包裝袋應分別沒收，另說明如附表二）。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，企以本案為確定判決效力所及，圖邀免訴判決而脫免刑責，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝