臺灣高等法院106年度上訴字第1888號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1888號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許世明

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第466號，中華民國106年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許世明：㈠於民國85年7 月11日至86年4 月26日間因連續施用第二級毒品，經本院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，該次施用毒品犯行經本院以88年度上易緝字第20號刑事判決判處免刑，於88年8月6日確定（初犯）。㈡於90年3月底至5月29日間犯連續施用第二級毒品罪，經原審法院以90年度毒聲字第2381號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以90年度毒聲字第2678號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月23日停止戒治付保護管束，於保護管束期間內，因違反保護管束情節重大，經原審法院91年度毒聲字第1262號裁定撤銷停止戒治，於91年12月19日入所執行強制戒治，於92年5月23日強制戒治執行完畢，本次施用毒品犯行，另經原審法院90年度易字第2970號刑事判決判處有期徒刑6月（易刑從略，下同），於90年11月2日確定（二犯，初犯觀察勒戒後，於五年內再犯）。㈢於91年1月23日至12月19日間犯連續施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院90年度易字第2970號刑事判決判處有期徒刑6月，於92年7月7日確定（三犯），嗣與其另犯贓物罪刑，經原審法院裁定定應執行刑為有期徒刑7月，與上開㈡所示罪刑接續執行，於93年6月20日執行完畢。㈣於93年7月19日犯施用第二級毒品罪，經原審法院94年度簡字第139號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於94年3月7日確定（四犯），於94年4月25日易科罰金執行完畢。㈤於96年7月11日為警採尿前，犯施用第二級毒品罪，經原審法院96年度易字第2873號刑事判決判處有期徒刑6月，於96年12月13日確定（五犯）。㈥於96年9月8日犯施用第二級毒品罪，經原審法院96年度易字第3229號刑事判決判處有期徒刑6月，於97年1月17日確定（六犯）。㈦於97年5月24日犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第1491號刑事判決判處有期徒刑10月，因上訴不合法經駁回上訴，溯及原審上訴期滿時確定（七犯）。㈧上開㈤、㈥所示罪刑，經原審法院裁定定其應執行為有期徒刑11月，自97年5月25日起算刑期，並與㈦所示罪刑接續執行，於99年1月24日執行完畢。㈨於99年12月21日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院100年度簡字第3270號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，因上訴不合法經駁回上訴，溯及原審上訴期滿時確定（八犯）。㈩於100年1月5日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院100年度易字第1790號刑事判決判處有期徒刑8月，因上訴不合法經駁回上訴，溯及原審上訴期滿時確定（九犯）。於100年1月30日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院100年度易字第1434號刑事判決判處有期徒刑6月，因上訴不合法經駁回上訴，溯及原審上訴期滿時確定（十犯）。於100年3月9日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院100年度易字第2201號刑事判決判處有期徒刑7月，於101年3月26日確定（犯）。於100年7月20日犯施用第二級毒品罪，經原審法院100年度易字第4058號刑事判決判處有期徒刑4月，於101年3月23日確定（犯）。於101年1月20日犯施用第二級毒品罪，經原審法院101年度易字第1469號刑事判決判處有期徒刑7月，因上訴不合法經駁回上訴，溯及原審上訴期滿時確定（犯）。上開㈨至所示罪刑，與其另犯偽造文書、贓物罪刑經臺灣臺北地方法院裁定定其應執行為有期徒刑2年8月，自101年1月20日起算刑期（指揮書執畢日期103年9月19日），並與所示罪刑接續執行，於103年8月11日假釋出監並付保護管束。於103年9月11日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院104年度審簡字第595號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於104年7月28日確定（犯）。於104年1月7日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院104年度審簡字第2202號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於105年4月20日確定（犯），上開所示之假釋，因其假釋期間犯罪而經撤銷，於105年5日19日入監執行殘刑，並與、所示之罪刑接續執行。

二、許世明明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，不得持以施用，竟基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於104年11月6日中午12時許，在其新北市○○區○○路000號3樓居所內，以針筒抽取過濾水再將毒品置入自製吸食器燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時許，其因另案通緝，經警於新北市○○區○○路000號前遭警查獲。許世明在查緝本案警察發覺前，即主動供出上開施用第二級毒品之事且接受裁判，並由警帶同至上開居所查獲其本次施用用餘之安非他命1包、自製吸食器1個、針筒1支、分裝杓1支。

三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告許世明就其於事實欄所示之時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱（見本院卷第199、200頁），且被告於上開時間經警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，亦呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編對照表（代碼編號：B0000000號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月24日濫用藥物檢驗報告（報告序號：海山-16；實驗室檢體編號：AG07557號）、台北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8564號卷第23、64頁、原審卷第130頁），堪認被告確有施用第一級及第二級毒品犯行。

二、被告雖曾辯稱：伊有服用在藥局自行購買之感冒糖漿，可能因此尿液中有嗎啡陽性反應等語。然被告並未提出其所自行購買服用之感冒糖漿以實其說，是被告所辯是否屬實，已非無疑。且單純服用含可待因藥物所排出之尿液應不會檢出如上開「台北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）結果（嗎啡濃度512ng/mL、可待因濃度110ng/mL）及「台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告序號：海山-16）」結果（嗎啡濃度1278ng/mL、可待因濃度192ng/mL），亦有法務部調查局106年9月27日調科壹字第10603375330號函可憑（見本院卷第136頁），是被告上開所辯，洵無足取。

三、被告於事實欄一、㈠所示之觀察勒戒執行完畢後（初犯），於執行完畢五年內，隨即為同欄㈡所示之施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年以內，即為二犯，被告本次犯罪自非毒品危害防制條例第23條第2項所規定之「五年後再犯」類型（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照），應依法訴追處罰。本案事證明確，被告施用第一級及第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用上開毒品而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係於不同時、地分別施用第一級及第二級毒品，應予分論併罰，尚有誤會。

㈡次按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，此有最高法院106年度台上字第1864號判決意旨足資參照。查證人即本案查獲被告之警員吳東霖於本院審理時證稱：104年11月6日晚上9時許，我們在永和區保安路118號前，查獲被告是通緝犯，經被告同意，帶我們去他保安路116號3樓住處，我們跟他溝通，請他若是有毒品，主動拿出來給我們。在問被告之前，沒有懷疑被告有施用毒品行為，是問被告之後，他說好像還有施用安非他命，才確定被告有施用毒品等語（見本院卷第195、196頁），是被告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用二級毒品之犯行，雖被告僅坦承有施用第二級毒品，而未坦承有施用第一級毒品，然被告既係同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯裁判上一罪關係，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

五、撤銷改判之理由：

㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，已如上述，原判決認被告僅犯施用第二級毒品罪，被訴施用第一級毒品部分則為無罪之諭知，尚有未當。檢察官執此理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。㈡又被告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用二級毒品之犯行，雖被告僅坦承有施用第二級毒品，而未坦承有施用第一級毒品，然被告既係同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯裁判上一罪關係，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍生全部自首之效力，已如上述，原判決漏未審酌被告係自首，亦有違誤，被告執此理由提起上訴，請求依自首規定減輕其刑，亦有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，另斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布並均規定自105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3 第2 項亦配合修正規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，另「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；…。」，105年6 月22日修正公布並自同年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，是就本案沒收部分，應依各沒收物之性質，分別適用現行刑法及現行毒品危害防制條例規定。經查：

㈠扣案如附表所示之白色結晶1 包，經送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有同表所示之鑑定書在卷可查，而該等毒品除屬違禁物外，亦屬被告事實欄施用犯行所持有之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

㈡另包裝上開毒品之包裝袋，因能與該毒品析離，且屬被告所有而供其犯持有扣案海洛因所用之物；扣案之吸食器1 個、針筒1 支、分裝杓1 支，查均屬被告所有供其施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

┌────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────────┬──┬──────────────┬──────────────┤│編號│級類／品項／外觀│數量│淨重／驗餘淨重／純質淨重 │鑑定書文號 │├──┼────────┼──┼──────────────┼──────────────┤│ 1 │第二級毒品／甲基│1 包│①毛重0.5410公克（含袋）。 │交通部民用航空局航空醫務中心││ │安非他命／白色結│ │②淨重0.3500公克。 │105 年1 月22日航藥鑑字第 ││ │晶 │ │③驗餘淨重0.3497公克。 │0000000號鑑定書（原審卷第36 ││ │ │ │ │頁）。 │└──┴────────┴──┴──────────────┴──────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。