臺灣高等法院106年度上訴字第23號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第23號

上訴人

即被告

王紹融（原名：王耀暉、王永鑫）

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　詹以勤律師

　　　　　　楊國薇律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第353號，中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第7333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王紹融前於民國102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第761號判決判處有期徒刑5 月確定，並於103年2月26日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，若持有重量已達純質淨重20公克以上，應受刑罰，竟為便利施用及大量購買之價格優惠，基於持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之犯意，於105年3月25日凌晨4時許，在臺北市○○區○○街00號3樓之「寶愛酒店」內，以新臺幣（下同）28萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小白」之成年男子相約購買第三級毒品愷他命。其後王紹融即於翌日（26）中午12時許與「小白」在上開「寶愛酒店」內完成交易，而販入第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗前毛重991.31公克，驗前淨重987.64公克，取樣0.49公克，驗前純質淨重869.12公克）。嗣於105年3月26日下午3 時15分許，王紹融搭乘其不知情友人陳智信所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺北市○○區○○街 0號前，經警攔檢盤查，後為警在前開自用小客車內聞到濃厚第三級毒品愷他命味道，進而經王紹融同意搜索，並在車內王紹融所在副駕駛座下方查獲其持有上開第三級毒品愷他命1包（驗前純質淨重869.12公克），因而知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第76、77頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣臺北地方法院檢察署 105年度偵字第7333號第11、12頁）、偵查（同上卷第38頁）、原審（原審卷第21頁反面）、本院（本院卷第75頁）坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷（前揭偵查卷第15、16頁、第18頁、第20頁）可考，且有扣案白色晶體1 包佐證，而該扣案白色晶體送驗，驗前毛重991.31公克（包裝塑膠袋重3.67公克），驗前淨重987.64公克，取0.49公克鑑定用罄，餘987.15公克，檢出第三級毒品愷他命成分，另檢出非毒品成分，測得愷他命純度約88％，驗前純質淨重約869.12公克，此有內政部警政署刑事警察局105年4月27日刑鑑字第1050029093號鑑定書在卷（同上卷第74頁）足稽，被告上開自白，核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，應依法論科。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所管制之第三級毒品，若持有重量已達純質淨重20公克以上，須受刑責。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖以：被告係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於105年3月25日下午4時許，在臺北市○○區○○街00號3樓之「寶愛酒店」內，以28萬元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「小白」之成年男子相約購買第三級毒品愷他命。其後被告即於翌日（26）中午12時許與「小白」相約在上開「寶愛酒店」內並完成交易而販入1 包繼而持有之，並欲伺機出售牟利，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。惟查：

㈠被告於警詢、偵查、原審、本院僅坦承其於上開時、地持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，始終否認其將上開愷他命擬供販賣之用。而被告於上開時、地，經查獲純質淨重達869.12公克之第三級毒品前，並未經通訊監察查證有向被告購買愷他命之人，亦未扣得供販賣愷他命所用之物。

㈡扣案第三級毒品愷他命雖重量達純質淨重869.12公克，惟被告始終供承係因價額優惠而大量購入擬供己施用。查被告持有愷他命地區為臺北地區，持有時節為春雨之際需注意防潮且量大較易為警查獲，惟價格優惠亦為購毒者考量之重點，一次大量買入毒品供己施用，雖有保存問題，然非事理所無。又販賣毒品為重罪，當以嚴格之證據證明之，不能僅憑 1次買入大量毒品之事實，推論被告買入大量毒品即係伺機出售牟利而非供己施用。又被告買入大量毒品即為警查獲，並未著手於出售之行為，亦不得遽以販賣毒品未遂相繩。

㈢原審判決雖以：被告於原審審理中自承：伊以28萬元購入扣案毒品等語（原審卷第35頁）；又供稱：購買扣案毒品的資金來源是存款，案發當時伊有10幾萬元存款等語（同上卷第36頁），被告當時之存款既僅有10餘萬元，顯不足以購買價值28萬元之毒品。再參以被告於原審審理中亦自述：伊於案發時擔任汽車美容業務，幫忙拉客人，每月薪水約3至5萬元，家中經濟都是靠伊，太太收入不穩定，好的時候每月收入約3萬元，不好的時候每月收入約2萬元，居住的房屋是租的，每月租金2萬元，另每月要支付公寓大廈管理費1千多元，水電瓦斯電信費8千元至1萬元，信貸5千多元，車貸6千多元，買菜錢1萬元，給母親的孝養金1萬元至1萬5千元，案發當時伊每月收入扣除生活所需費用後已所剩不多，約1、2萬元等語（同上卷第35頁至第36頁）。則被告在每月所得扣除生活所需費用，僅剩1、2萬元可自由支配之經濟狀況下，猶無視經濟並非寬裕，仍1 次斥資28萬元購買扣案毒品，自非屬常情。再以被告自稱扣案價值28萬元之毒品，約可供其施用半年，則被告平均每月花費在毒品之金額約為4萬6,667元（計算式：28萬元6 個月＝每月4萬6,667元，四捨五入至整數位），亦已逾越其每月可自由支配之金錢（1、2萬元）云云。惟查，施用毒品者買入毒品之資金來源多端，未必出於家庭所得結餘，買毒花費與收入亦無必然關連，而買入可供施用半年之毒品非無可能係出於價格優惠之考量，在無其他證據足證被告有出售牟利之意圖，自不得逕以原審判決所指以上各情，推論被告必有出售牟利之意圖。

㈣原審判決另以：據被告於警詢及偵查中供稱：伊每日約施用8 公克至10公克的第三級毒品愷他命云云（前揭偵查卷第12頁反面）；又於原審審理中供稱：伊每日約施用10公克的第三級毒品愷他命云云（原審卷第35頁反面）。查第三級毒品愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，尚無相關文獻資料可供參考，而依西元2002年香港LEE 之文獻報導，第三級毒品愷他命致死劑量（LD50）約為77 mg/kg，此有衛生福利部食品藥物管理署97年6月6日管檢字第0970005359號函在卷（原審卷第31頁）可考，以被告自承體重約72公斤計之（同上卷第36頁），被告供承之每日第三級毒品愷他命施用量似已逾越上開文獻之致死劑量5.54 4公克甚多（計算式：77mg/kg×72kg＝5,544mg＝5.544 公克）云云。惟查施用毒品成癮者，對毒品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上，此有衛生福利部食品藥物管理署96年1 月31日管檢字第0960001110號函在卷（本院卷第88頁）足稽，則被告自承每日施用愷他命數量，縱已逾上開文獻所載致死劑量，未必即係出於虛構。況被告此部分辯解，縱不足採，亦不能執此逕為被告有罪之認定。

㈤起訴書雖以：被告於同前署102 年度偵字第2077號毒品危害防制條例案件中自承其於102年1 月4日22時左右或5日凌晨2點多在臺北市民生東路酒店內向1位叫「小白」者，以6千元或6千5百元買入愷他命1 包等情（前揭偵查卷第58頁、第60頁），核與被告於本案供承其所買入大量愷他命之來源為「小白」相同，過於巧合云云。惟被告供出毒品之來源是否可信，與被告買入毒品是否係供出售牟利無涉，被告另案陳述，自不足為其不利之論據。

㈥綜之，檢察官所舉證據資料，尚不足使本院形成被告係意圖營利而販入毒品之確信，而依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽。惟因二者基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審誤認被告係成立毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪，自有未合。被告執此為上訴意旨，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告自述國中肄業，與配偶、小孩同住，從事美容汽車業務，每月收入約3至5 萬元之家庭經濟狀況，被告坦承犯行，為供己施用而持有愷他命純質淨重869.12公克，戕害自己身心健康，兼衡被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。至沒收部分，說明如下：

㈠被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，105年7月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

㈡次按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。準此，本件扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體1袋（含包裝袋1只，驗前毛重991.31公克，驗前淨重987.64公克，取樣0.49公克，驗餘淨重987.15公克，純度為88％，驗前純質淨重869.12公克），經鑑驗確屬第三級毒品愷他命無訛，即屬違禁物，應依刑法第38條第 1項之規定沒收之。而包裝上開毒品之包裝袋1 只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，是就該包裝袋1只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第1項判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。