臺灣臺北地方法院105年度訴字第353號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第353號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

王紹融（原名：王耀暉、王永鑫）

指定辯護人

本院公設辯護人曾德榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7333號），本院判決如下：

主文

事實

一、王紹融明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有及持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國 105年3月25日凌晨4時許，在臺北市○○區○○街 00號3樓之「寶愛酒店」內，以新臺幣（下同）28萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小白」之成年男子相約購買第三級毒品愷他命。其後王紹融即於翌日（26）中午12時許與「小白」相約在上開「寶愛酒店」內並完成交易，而販入第三級毒品愷他命 1包繼而持有之，並欲伺機出售牟利。嗣於 105年3月26日下午3時15分許，王紹融搭乘其不知情友人陳智信所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺北市○○區○○街 0號前，經警攔檢盤查，後為警在前開自用小客車內聞到濃厚第三級毒品愷他命味道，進而經王紹融同意搜索，並在車內王紹融所在副駕駛座下方查獲上開第三級毒品愷他命1包（驗前純質淨重 869.12公克）而未遂，因而知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本判決所引用之內政部警政署刑事警察局104年4月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第7333號卷，下稱偵卷，第 74頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用之臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄（見偵卷第15頁至第16頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第18頁）等證據，業據當事人於本院準備程序中就證據能力均表示不爭執，同意有證據能力（見本院105年度訴字第353號卷，下稱本院卷第22頁），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之上開證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。

三、又卷附扣案物品照片（見偵卷第20頁），係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，而扣案之第三級毒品愷他命 1包，其證據目的及性質非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，本院審酌並無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，又當事人就其證據能力均未表示爭執，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。

貳、犯罪事實之認定訊據被告王紹融對其持有扣案毒品之犯行固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：購入扣案毒品係單純供己施用，伊並無販賣毒品之意圖云云。辯護人亦以同上意旨為被告辯護，認被告辯稱其購入扣案毒品係單純供己施用乙節，尚未悖於常情。惟查：

一、被告於105年3月26日中午12時許，與「小白」相約在「寶愛酒店」內交易毒品，並以28萬元之代價，購得扣案第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，毛重991.31公克，淨重987.64公克，取樣0.49公克，驗餘淨重987.15公克，純度約88％，驗前純質淨重約869.12公克）乙情，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第11頁背面至第12頁、第38頁背面，本院卷第35頁），並有搜索扣押筆錄（見偵卷第15頁至第16頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第18頁）、扣案物品照片（見偵卷第 20 頁）、內政部警政署刑事警察局105年4月27日刑鑑字第1050029093號鑑定書（見偵卷第74頁）及扣案之第三級毒品愷他命 1包等在卷可稽，此部分事實應堪認定。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。尤其關於犯罪動機與意圖，除非行為人坦承以告，否則僅能從其外部客觀可見之跡證，運用經驗法則、論理法則予以判斷其內心之意欲究竟為何，故就被告是否基於販賣毒品之意思購入扣案毒品乙節，本院審酌：

㈠、本件扣案毒品淨重高達987.64公克乙情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考。復據被告於本院審理中供稱：扣案毒品約可供伊施用達半年之久等語（見本院卷第23頁）。姑且不論被告上開供述是否為真，縱認屬實，可見扣案毒品之數量顯非被告一人於短期內所得施用完畢。衡諸常情，被告持有毒品之地點為臺北地區，持有時節為春雨之季，此時氣候潮濕，本不利毒品長期擺放，被告持有如此大量之毒品，除有可能發生受潮、變質之保存問題外，在現今政府積極查緝毒品之政策下，被告尚須承擔倘若為警查獲時，購入之毒品將悉數遭沒收之危險，是一般基於供己施用為目的而購入毒品者，當不會一次購入大量毒品，再存放約半年之久，是被告在販入前，顯已知悉其販入之數量超逾其個人施用所需數量，若非意在販入，待日後再賣出，當無可能一次購入如此巨量毒品之理，依此常情判斷，其有賣出牟利之主觀故意，應可認定。

㈡、又被告於本院審理中自承：伊以28萬元購入扣案毒品等語（見本院卷第35頁）；又供稱：購買扣案毒品的資金來源是存款，案發當時伊有十幾萬元存款等語（見本院卷第36頁），被告當時之存款既僅有十餘萬元，顯不足以購買價值28萬元之毒品。再參以被告於本院審理中自述：伊於案發時擔任汽車美容業務，幫忙拉客人，每月薪水約3至5萬元，家中經濟都是靠伊，太太收入不穩定，好的時候每月收入約 3萬元，不好的時候每月收入約 2萬元，居住的房屋是租的，每月租金2萬元，另每月要支付公寓大廈管理費1千多元，水電瓦斯電信費8千元至1萬元，信貸5千多元，車貸6千多元，買菜錢1萬元，給母親的孝養金1萬元至1萬5千元，案發當時伊每月收入扣除生活所需費用後已所剩不多，約1、2萬元等語（見本院卷第35頁至第36頁）。則被告在每月所得扣除生活所需費用，僅剩1、2萬元可自由支配之經濟狀況下，猶無視經濟並非寬裕，仍一次斥資28萬元購買扣案毒品，顯違常情。況以被告自稱扣案價值28萬元之毒品，約可供其施用半年，則被告平均每月花費在毒品之金額約為4萬6,667元（計算式：28萬元÷6個月＝每月 4萬6,667元，四捨五入至整數位），顯已逾越其每月可自由支配之金錢（1、2萬元），益徵被告購買扣案毒品，應非單純供己施用，而是有售出牟利之意圖。

㈢、再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件固無從逕憑卷證資料而推認被告可能獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告於行為時為32歲之成年人，自述國中肄業之教育程度（見偵卷第10頁），並有違反毒品危害防制條例之前科（見本院卷第41頁背面至第43頁），以其教育程度、社會經驗及前案紀錄，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，被告購入本案大量毒品後，若非為圖牟利，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務以成本價轉讓與他人之理，是被告於購入扣案毒品，並伺機轉賣他人時，即有販賣營利之意圖，已昭然若揭。綜上本件被告有基於營利之意圖，販入扣案毒品之犯行，已臻明確。

㈣、被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：

１、訊據被告於警詢中供稱：因為購買大量毒品價格比較便宜，伊才會購買扣案毒品云云（見偵卷第12頁背面）；復於偵查中改稱：前陣子毒品價格很高，最近才降低，所以伊才想說多買一點云云（見偵卷第38頁背面）；又於本院審理中翻異前詞，再改稱：因為毒品要漲價，伊本身有施用毒品之習慣，才會一次購買大量毒品云云（見本院卷第23頁）。足見被告就毒品價格欲漲或已降，或一次購買大量毒品較為划算之購毒動機乙節，供詞反覆不一，語多參差，所辯是否與事實相符，已有可疑。

２、復據被告於警詢及偵查中供稱：伊每日約施用 8公克至10公克的第三級毒品愷他命云云（見偵卷第12頁背面）；又於本院審理中供稱：伊每日約施用10公克的第三級毒品愷他命云云（見本院卷第35頁背面）。然查第三級毒品愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，尚無相關文獻資料可供參考，惟依西元2002年香港 LEE之文獻報導，第三級毒品愷他命致死劑量（LD50）約為77mg/kg，此有行政院衛生署管制藥品管理局 97年6月6日管檢字第0970005359號函可證（見本院卷第31頁），以被告自承體重約72公斤計之（見本院卷第36頁），被告供承之每日第三級毒品愷他命施用量似已逾越上開文獻之致死劑量5.544公克甚多（計算式：77mg/kg×72kg＝5,544mg＝5.544公克），被告所述顯屬子虛。被告浮誇杜撰其每日施用第三級愷他命劑量之舉，益徵被告及其辯護人所辯不足採信。

３、綜上，本件從被告經濟條件並非充裕，猶甘冒被查緝訴追重罪以及毒品遭悉數沒收之不利風險，購買大量毒品之行止觀之，被告非無販賣毒品予他人，並從中牟取利益之意圖，足認被告及其辯護人以前詞置辯，洵屬無據，委無足採。

三、總結以言，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足為採，其犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、愷他命為藥事法所規定之偽藥，而將愷他命販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第 83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而依藥事法第 83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第 4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第 4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

二、查愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品。又毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。依上說明，被告基於營利意圖購入扣案毒品，乃與意圖販賣而持有第三級毒品罪之要件該當，而與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合關係，不另論罪。再被告非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

三、查被告前於 102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於 102年4月23日，以102年度簡字第761號判處有期徒刑5月確定，並於103年2月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第42頁至第42頁背面），其於有期徒刑執行完畢後 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，再就累犯加重及未遂減輕事由依同法第71條第1項之規定先加後減。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，竟鋌而走險販賣第三級毒品，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非小，幸為警即時查獲，方未成實害，被告自應受嚴厲規範，且其犯後猶推諉卸責，客觀上自不足引起一般人之同情，犯後態度難謂良好，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行，自述國中肄業之教育程度，與配偶、小孩同住，從事汽車美容業務，每月收入約3至5萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第35頁、第38頁）等一切情狀後，量處如主文所示之刑，以資警懲。

五、沒收

㈠、被告行為後，刑法業於 104年12月30日、105年6月22日修正公布， 105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

㈡、次按毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項之規定沒收之（最高法院 96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院 100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。準此，本件扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體1袋（含包裝袋1只，毛重991.31公克，淨重987.64公克，取樣0.49公克，驗餘淨重987.15公克，純度為88％，驗前純質淨重869.12公克），經鑑驗確屬第三級毒品愷他命無訛，即屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定沒收之。而包裝上開毒品之包裝袋 1只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，是就該包裝袋1只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。

㈢、末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第 25條第2項、第38條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官林希鴻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄

附錄本判決論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。