臺灣高等法院106年度上訴字第2751號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2751號

上訴人

即被告

田語曖（原名田宜卉）

選任辯護人

顏瑞成律師

　　　　　　張淑婷律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第217號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第2923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國105年5月上旬起，加入由真實姓名、年籍不詳之綽號「心芭比」成年女子（下稱「心芭比」）及多名大陸地區成年人士共同組成之「CALL客詐騙集團」，甲○○擔任「公關小姐」或「取款車手」角色，並以附表二編號1 所示手機與其所屬詐騙集團聯繫。甲○○與其所屬詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐騙集團成員之大陸地區某成年女子擔任「CALL客秘書」，以電話撥打予乙○○，由「CALL客秘書」在電話中佯稱名為「王詩涵」之酒類銷售小姐，假裝欲與乙○○交往及結婚以引誘乙○○，使乙○○信以為真，該「CALL客秘書」即接續於附表一編號1至9所示之時間，以附表一編號1至9所示之名目對乙○○施以詐術，致乙○○陷於錯誤，允諾碰面交付款項後，「CALL客秘書」即將乙○○約定見面之時地回報擔任控檯角色成員之「心芭比」，「心芭比」再指派甲○○出面扮演前開虛構「王詩涵」之角色，依約前往與乙○○碰面聊天、取款，並視情況與乙○○發生性行為，以取信乙○○，甲○○陸續取得乙○○所交付如附表一編號1至9所示款項後，即將詐得款項扣除自己應分得部分後【其應得報酬為收款款項數額10 %，若發生性行為每次加計新臺幣（下同）7,000元】 ，其餘款項再交付予「心芭比」或其指派收款之所屬詐騙集團成年成員。嗣乙○○於交付如附表一編號1至9款項後，甲○○始終不願與之合照，且不願乙○○與其父母見面，嗣乙○○表示已無資力再給付金錢，甲○○即不再與之見面，乙○○因而查覺有異，遂報警處理。俟「CALL客秘書」於附表一編號10所示時間，又撥打電話予乙○○，再謊稱附表一編號10所示名目對之施用詐術後，因乙○○已知悉其遭詐騙而未陷於錯誤，惟為配合員警查緝，仍依約於106年1月17日18時許，前往雙方約定之臺北市松山區南京復興捷運站碰面，並應甲○○之邀至附近之臺北市松山區慶城街16巷10之1 號慶城公園聊天，於乙○○交付現金1 萬元予甲○○之際，甲○○旋為到場之員警逮捕，並經警扣得甲○○所有供本件詐欺行為所用如附表二編號1 所示手機1支，及附表二編號2所示面額1千元之紙鈔10 張（該等款項已發還乙○○）。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決下列所援引被告以外之人於審判外陳述（含告訴人乙○○於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第102 頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查所證情節相符（見偵卷第4頁至第8頁、第101頁至第103頁），且有臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、贓物認領保管單、如附表二編號1所示手機內通訊軟體「LINE 」、「微信」之訊息往來紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵卷第9 頁、第17頁至第31頁），復有扣案如附表二編號1所示手機1支足資佐證。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡被告與綽號「心芭比」成年女子，及其他詐欺集團成員等成年人間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢再查，被告曾於101 年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第264號判決判處有期徒刑六月，嗣經本院以101年度上易字第1043 號判決撤銷改判應執行有期徒刑七月確定，於101年7月5 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。本件被告與綽號「心芭比」成年女子及其他詐欺集團成員，所侵害者屬同一之告訴人財產法益，且其等於初始著手實施本案行為，即預計以告訴人接獲call客電話後，對與電話中名為「王詩涵」之小姐，產生進一步交往之錯誤認知，並建立信任關係後，再接續以「缺酒促業績，需要款項」等理由，引誘告訴人不斷付款替「王詩涵」清償債務，被告先後於附表所示時地對告訴人為數個詐欺取財之行為，然均係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，其各次所施以詐欺之名目亦大致相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪。公訴意旨認附表所示多次詐欺取財行為應分論併罰，容有誤會。

㈤再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院45年台上字第1165號判例）。茲查：被告有詐欺之前科，此有本院被告前案紀錄表可考，其參與詐騙集團再實行本案詐騙，且告訴人受騙金額合計31萬8 千元，金額非微，客觀上不足以引起一般同情，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期猶嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。基此，被告上訴意旨謂本案應適用刑法第59條減刑規定云云，並非可採。

三、撤銷改判之理由及量刑：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告先後於附表所示時、地對告訴人為數個詐欺取財之行為，係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，其各次所施以詐欺之名目亦大致相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪，業如前述，乃原審就附表所示詐欺取財行為分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨謂本案應適用刑法第59條減刑規定，固無理由，惟被告另以其所犯如附表所示詐欺取財行為，應論以接續犯為由，提起上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌邇來詐欺集團常以各種名義向民眾騙取款項，致人民財產遭受損害，被告不思正途營生，為謀不法利得而為上開犯行，法治觀念薄弱，未具尊重他人財產權之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡被告本件參與犯行之程度，及被告犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，有和解契約書在卷可憑（見偵卷第86頁），暨被告為高職畢業之智識程度，現從事工地之清潔工等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第153 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、緩刑與否之審酌：

㈠緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊。我國刑法第74 條第1項已明定緩刑之要件，該項第2 款所稱「五年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（參照最高法院92年度第18次刑事庭會議決議）。

㈡加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。本件被告前因詐欺案件，經本院以101 年度上易字第1043號判決判處應執行有期徒刑七月確定，於101年7月5 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第82頁），其本案犯行雖成立累犯，惟本案宣示判決時既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，業已符合宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第2款所示情形），而被告自警詢時起，迄至本院審理時，始終坦承犯行，並於偵查時與告訴人達成和解，被告並已賠償告訴人20萬元完畢，告訴人亦於原審審理時陳明不再追究被告，復同意量刑上給予被告自新之機會（見原審卷第70頁反面），復審諸被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑五年，以避免短期自由刑之弊，並契合修復式司法之理念。

五、沒收與否之審酌：刑法有關沒收規定於104年12月30 日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月 1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。經查：

㈠按任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11 日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本件被告與所屬詐騙集團如附表一編號1至9共同詐騙告訴人之犯罪所得共31萬8,000 元，揆諸前揭規定，共同正犯犯罪所得不再採連帶沒收，僅就各別分受之犯罪所得為沒收，則本案被告於附表一編號1至9所示時地擔任公關小姐詐騙告訴人之不法利得，被告供稱：每次詐騙，伊從中分得 10%之利潤，如額外有性行為，再分得7000元，剩餘款項交給「心芭比」，伊與告訴人共發生過7 次性行為等語（見原審卷第68頁反面、第69頁），是被告為附表一編號1至9所示詐欺犯行，其實際分配所得為8萬800元（計算式：318,000元×10% +7000元×7=80,800元），原應沒收被告此部分實際分配之不法利得。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。被告與告訴人已達成和解，並已賠償告訴人完畢，業如前述，其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生之求償權，達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人即告訴人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。至扣案如附表二編號2所示1千元紙鈔10張，係告訴人於附表一編號10所示時地交付被告之物，屬被告該次犯行之犯罪所得，惟已實際合法發還告訴人，有贓物認領保管單1 紙可考（見偵卷第21頁），亦同依修正後刑法第38條之1第5項之規定不予宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1所示之手機1支係被告所有，供其與所屬詐騙集團成員間相互聯繫共犯本件犯罪之用，業據被告供承在卷（見原審卷第67頁正、反面），屬被告所有供本件犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38 條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28 條、第339條之4第第1項第2款、第47條第1項、第74條第1項第2款，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官陳照世偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。