臺灣高等法院106年度上訴字第3123號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3123號

上訴人

即被告

黃至偉

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1074號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第3057、3293、3814、4080號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃至偉分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，先後為下列犯行：

㈠民國106 年2月9日23時許，在其友人羅智明位於新北市板橋區雙十路某處之住處內，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因1 次；另以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月11日16時30分許，搭車行經新北市新莊區五工二路50號巷口時，因行跡可疑，為警攔檢盤查，黃至偉在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即於警詢時主動供承前揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並同意採尿送驗而接受裁判。

㈡106年2月27日22時許，在其女性友人位於新北市新莊區幸福路之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年3月2日因另案竊盜案件為警逮捕，黃至偉在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即於警詢時主動供承前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，同意採尿送驗而接受裁判。

㈢106年3月20日下午某時許，在其友人位於新北市新莊區幸福路某處之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日22時30分許，在新北市板橋區綠堤街37號前，因行跡可疑，為警攔檢盤查，經其同意採尿送驗。黃至偉於有偵查犯罪職權之公務員依該採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而知悉其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即於後述106年3月24日為警查獲接受詢問時主動供承前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並接受裁判。

㈣106年3月24日某時許，在其友人位於新北市新莊區幸福路某處之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於該日凌晨2時20分許，經警循線至新北市新莊區昌盛街67號5樓506室查緝時當場查獲，並經黃至偉同意搜索而扣得其所有、供其本次施用第二級毒品所用之吸食器1 組，復經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局、新莊分局、海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告黃至偉直至於本院最後一次審理中始辯稱：犯罪事實一㈡是另案竊盜案件被逮捕，警察說因為我有毒品前科要驗尿，如果現在不尿，去檢察官那邊也一樣要尿；犯罪事實一㈢我是在路邊與朋友聊天，巡邏警察經過說要盤查，我就把東西都翻出來給他看，跟我聊天的朋友身上有1 包安非他命掉出來，不是我的；犯罪事實一㈣警察因竊盜案件循線到我租屋處逮捕我，搜索的時候有看到1 個吸食器，是很久以前留下來的，連殘渣都沒有，警察也是因為我有毒品前科，所以要求我驗尿等語（見本院卷第458 頁）。然查：被告亦坦承警察讓其簽採尿同意書時，以及採尿時，均無對其施以強暴、脅迫或有何其他不正之方法等語（見本院卷第462 頁），並有各該次經被告簽署之勘察採證同意書、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局海山分局偵辦刑案採驗尿液委驗同意單等可稽（見偵字第4080號卷第5頁、偵字第3814號卷第9頁、偵字第3057號卷第16頁），是已難認員警有何違法採證之情事。且按毒品危害防制條例第25條第2項規定，犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，而同條第1 項則規定犯第10條之罪而付保護管束者，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗，到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。而被告有如後之參㈢所述施用毒品案件之前案及執行情形，於105年6月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，甫於105年7月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表可參，是被告於犯罪事實一㈡、㈢、㈣所示犯罪時間106年2月27日、106年3月20日、106年3月24日均仍在施用毒品案件執行刑罰完畢後2 年內，則員警依前開規定亦可通知被告採驗尿液，是縱員警有被告所指告以因其有毒品前科，要採尿，如果現在不尿，之後到檢察官那裡也會採尿等語，亦難認係有何脅迫或其他不正之方法，尤以被告自承各該次分別係另案竊盜案件為警逮捕、同行友人掉落1 包甲基安非他命、租屋處被查獲吸食器等情形，則被告在此情境下，對於員警要求其採驗尿液以釐清案情乃同意採集尿液，亦未與常情有違。堪認被告並未因員警前揭言語而害怕、恐懼或誘導致影響其陳述或同意與否之自由，被告前開辯解，實屬卸責之詞，不足採信。從而，本件如犯罪事實一㈡、㈢、㈣經被告同意而簽署之勘察採證同意書、採驗尿液委驗同意單，及經被告同意而採集之尿液暨其衍生之濫用藥物檢驗報告，均屬本案之合法證據，得作為證據使用。

二、除上開證據資料外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第459至462頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第97、100、102頁、本院卷第463至465 頁），其於各次為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，就犯罪事實一㈠部分呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應；就犯罪事實一㈡至㈣部分分別呈甲基安非他命或安非他命、甲基安非他命陽性反應，分別有下列證據：就犯罪事實一㈠部分：有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/2/22，檢體編號：I0000000 ）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000）各1 份，及勘察採證同意書附卷可稽（見毒偵字第3293號第4 、37、34頁）；就犯罪事實一㈡部分：有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/3/14，檢體編號：D0000000 ）、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）各1份，及勘察採證同意書附卷可稽（見毒偵字第4080號卷第4至6頁）；就犯罪事實一㈢部分：有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/4/6，檢體編號：B0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1 份，及新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新海派出所偵辦刑案採驗尿液委驗單附卷可稽（見毒偵字第3814號卷第9 至12頁）；就犯罪事實一㈣部分：有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/4/11，檢體編號：B0000000 ）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1 份及新北市政府警察局海山分局偵辦刑案採驗尿液委驗同意單、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局江翠所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（見毒偵字第3057號卷第8至11、16、17頁、第18頁反面、第36頁），分別可佐被告上開出於任意性之自白皆與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，有最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照。查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以89年度毒聲字第329 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以89年度毒聲字第3133號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同法院以89年度毒聲字第6433號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年11月18日停止戒治釋放出所，惟於保護管束期間違反應遵守事項情節重大，再經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1921號裁定撤銷停止戒治付保護管束，令入戒治處所執行強制戒治，於91年4月7日戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以91年度戒毒偵字第200 號為不起訴處分確定；被告又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第3026號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以93年度上訴字第1122號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官對被告提起公訴，應屬合法。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均依法論科。

參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之說明：

一、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（犯罪事實一㈠）、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣）。被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈡被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前於93年間因①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第3026號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以93年度上訴字第1122號判決駁回上訴確定；又因②竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第155 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開①、②案件再經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第1669號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定（甲）；另因③強盜案件經臺灣板橋地方法院以93年度少連訴字第159號判決判處有期徒刑8年，嗣經本院以94年度少連上訴字第76號撤銷原審判決，另判處有期徒刑8 年，上訴後經最高法院以94年度台上字第3837號判決駁回上訴確定；又因④施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1827號判決判處有期徒刑1年1月確定，並經同法院以97年度聲減字第263號裁定減刑減為有期徒刑6月又15日確定，上開③、④案件經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第1729號裁定減刑暨定應執行刑為有期徒刑8年5月確定（乙）；前揭甲、乙二定應執行刑經接續執行，於100年8月11日縮短刑期假釋出監，其中甲之應執行刑再經臺灣新北地方法院以102 年度聲減字第2號裁定減刑暨定應執行刑為有期徒刑7月又15日確定，而執行完畢。被告又因⑤施用毒品案件經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2177號判決判處有期徒刑6月，上訴後先後經本院及最高法院以101年度訴字第690號、102 年度台上字第2327號判決駁回上訴確定；再因⑥竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度審易字第294號判決判處有期徒刑7 月確定；因⑦竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第391號判決判處有期徒刑7月確定，前揭⑥、⑦案件經同法院以103年度聲字第1095號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定（丙）。被告上開乙部分應執行有期徒刑8年5月之假釋經撤銷後應執行殘刑1年5月13日，復經縮短刑期後於104年2月25日執行完畢，並接續執行前開⑤之有期徒刑6 月、丙之應執行有期徒刑1年，而於105年6 月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於105年7月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署102年度執更辛字第1905號、102年度執辛字第7525號、103 年度執更辛字第1623號、105年度執更護草字第637號執行指揮書等在卷可按，其該未執行之刑以已執行論，被告於前開各刑於104年2月25日、105年7月14日執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照。查：

⒈被告於犯罪事實一㈠、㈡所示時、地為警盤查、另案逮捕時，警方並無何確切之根據認被告有各該次施用毒品之犯行，被告在員警尚未發覺其有各該施用毒品之犯行時，即於警詢時向員警供述自己有施用海洛因及甲基安非他命抑或甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀其警詢筆錄即明（見毒偵字第3293號卷第7頁、毒偵字第4080號卷第2頁反面），是被告此部分皆係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件。

⒉被告於犯罪事實一㈢所示時間為警盤查，警方亦無何確切之根據認被告有該次施用毒品之犯行，雖被告於警詢時供稱最後一次施用甲基安非他命是於今（106）年1月多在板橋朋友家吸食等語（見偵字第3814號卷第5 頁），而未坦承上開施用毒品犯行，惟該次採驗尿液之鑑驗結果直至106年4月6 日始由台灣檢驗科技股份有限公司出具其濫用藥物檢驗報告，有該濫用藥物檢驗報告可憑（見偵字第3814號卷第12頁），是有偵查犯罪職權之公務員於該尿液鑑驗結果出具前，仍無何確切證據知悉被告此次施用毒品犯行。而被告於數日後之同年月24日旋即再為警於其住處查獲並經其同意搜索扣得吸食器1組，被告於警詢中則供稱：最後一次是於106年3 月20日在女友租屋處吸食等語（見偵字第3057號卷第5頁），足認被告於有偵查犯罪職權之公務員依其採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而知悉其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前業已向員警供述自己有施用甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，從而被告此部分亦屬對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件。

⒊是以上犯罪事實一㈠、㈡、㈢均應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之，最高法院103 年度台上字第1098號判決意旨亦同此見解。查被告於犯罪事實一㈠為警查獲經警詢問時，除自首前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行外，並供承上開摻有海洛因之香菸、裝有甲基安非他命之玻璃球均為羅智明提供等語（見毒偵字第3293號卷第7頁），員警並據以詢問同時為警盤查之羅智明「（問：警方詢據黃至偉指稱，他所吸食之毒品是你提供，是否實在？）」，羅智明回答「因為106年2月9 日23時許，黃至偉來我住處時，我剛好在使用，於是便請他使用」等詞（見毒偵字第3293號卷第11頁反面），羅智明並因上開轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第686 號判決「羅智明轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月」，有上開判決及本院被告（羅智明）前案紀錄表可參（見本院卷第174至214頁），是被告所犯犯罪事實一㈠之施用第一級毒品、第二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，因被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪同時有此部分減免其刑，及上開累犯加重其刑、自首減輕其刑等規定之適用，應依法先加重再依較少之數減輕之（即自首之減輕），復遞減之（即供出上游之減輕）。

二、撤銷改判部分（犯罪事實一㈠、㈢即附表編號1、3）：

㈠原審就被告犯罪事實一㈠、㈢犯施用第一級毒品、施用第二級毒品部分分別對被告論罪科刑，固非無見。惟：原判決漏未審酌被告於犯罪事實一㈠業已供出其此次施用海洛因、甲基安非他命之上游，而有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用，如前一之㈤所述；另如犯罪事實一㈢部分，則漏未審酌被告亦符合自首之要件，如前一之㈣所述，均有未洽。

㈡被告上訴意旨指其犯罪事實一㈠有上開毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，為有理由；另就犯罪事實一㈢上訴意旨同指有上開供出上游之減免其刑規定之適用，並指其於原審準備程序時主動供出上游為洪嘉和，並前往海山分局江子翠派出所指認該人及提出向洪嘉和購買毒品之通聯紀錄云云，惟本院函詢後，經覆以：員警借詢洪嘉和後，洪嘉和否認與被告交易毒品之情，有新北市政府警察局海山分局106 年12月18日新北警海刑字第1063459007號函暨所附洪嘉和警詢筆錄可參（見本院卷第106至115頁），而此部分經臺灣新北地方檢察署偵查後認犯罪嫌疑不足而以106 年度偵字第36572 號不起訴處分，有該不起訴處分書、洪嘉和本院被告前案紀錄表等可稽（見本院卷第402至428、434 頁），自難認被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，是認被告此部分上訴雖無理由，然此部分原審容有前揭未洽之處，是均應由本院就此二部分併同應執行刑部分均予撤銷改判。

㈢爰審酌被告除前開構成累犯之前科記錄外，另有施用毒品、竊盜等案件之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表為憑，難認其素行端正，又多次因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治及判決執行，仍未戒絕毒品，而再犯本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且於犯罪後始終坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳家中父母已60、70歲之家庭狀況，入監前在工地工作之經濟狀況、國中肄業之智識程度（見本院卷第466 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1、3「本院宣告之主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈣被告施用毒品犯行所用之香菸及玻璃球均未扣案，且被告於原審亦已供稱該物業已丟棄滅失等情（見原審卷第80頁），遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

三、上訴駁回部分（犯罪事實一㈡、㈣即附表編號2、4）：

㈠原審關於被告如犯罪事實一㈡、㈣所示犯施用第二級毒品部分本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前有施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況勉持、於工地工作、日薪新臺幣（下同）1 千多元，需扶養父母、女兒，及其犯罪後自知事證明確而坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處如附表編號2、4「原審宣告之主文」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另說明扣案吸食器為被告所有供犯犯罪事實一㈣施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定於該罪刑項下宣告沒收，至被告犯犯罪事實一㈡所示之玻璃球因未扣案，且據被告供稱均已丟棄滅失，復無證據證明仍現實存在，又非屬違禁物或應義務沒收之物，且該物品甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性等而不予宣告沒收，經核此部分認事用法，除據上論斷欄漏引刑法第41條第1項前段應予補充外，並無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨指其於原審準備程序時主動供出上游為洪嘉和，並前往海山分局江子翠派出所指認該人及提出向洪嘉和購買毒品之通聯紀錄云云，惟此部分業經檢察官以洪嘉和犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，如前二㈡所述，是亦無從認被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，認被告此部分上訴並無理由，應均予駁回。

四、定應執行之刑：上開撤銷改判部分所處之刑應與上訴駁回部分所處之刑，均得易科罰金，爰審酌被告犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光提起公訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。