臺灣高等法院106年度原上易字第40號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上易字第40號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

黃錦瑞

被告

田長榮

共同指定辯護人

李昊沅律師（義務辯護律師）

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度原易字第8號，中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第10963號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、田長榮、黃錦瑞明知其等新竹縣尖石鄉玉峰村住處附近玉峰橋下之大漢溪流域河床上大小木塊係因颱風之故，遭水流沖至該處，屬國有財產，不得隨意撿拾，竟為供家中燒柴生火之用，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年10月6日16時許，由田長榮駕駛車牌碼號5635-TW號自用小客車搭載黃錦瑞，至玉峰橋下（竹60之1號道路8.5公里處）（TWD97座標X：281444，Y：0000000），將繩索捆綁位在河床上之松木1塊（材積0.203立方公尺，價值約新臺幣〈下同〉2,000元），以手動滑輪機將該塊松木拖拉至道路邊之方式竊取之。然因黃錦瑞、田長榮於拖拉至路面之過程中，即為警發現而不遂，並當場扣得上開松木1塊（業經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處〈下稱新竹林管處〉領回）、手動滑輪機1台、麻繩1條、布繩1條。

二、案經新竹林管處訴由內政部警政署保安警察隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本件援引之證據，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃錦瑞、田長榮及指定辯護人於本院對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第33頁以下），本院復審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力；其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告黃錦瑞、田長榮均矢口否認前揭竊盜未遂犯行，並皆辯稱：其等僅是撿拾後用來燒柴生火，不知要申請，沒有竊盜之意云云，指定辯護人則辯以：被告2人所為係撿拾漂流木未果，係屬侵占漂流木未遂云云。

二、經查：

㈠本件查獲之松木1塊係自不詳之國有林班地沖流而下，被告2人拾取漂流木地點位於新竹縣○○鄉○○村○○○○○○00○0號道路8.5公里處）（TWD97座標：X：281444，Y：0000000）之大漢溪流域範圍，非屬新竹林管處所管轄之林班範圍，業據證人即新竹林管處竹東工作站技正羅玉財現場會勘後證述：查獲地點位於大漢溪上游河床邊非屬本處轄管之國有林班地，本件查獲為松木、漂流木，直徑達90公分，研判為國有地因颱風漂流至該處河床等語，並有105年10月6日會勘紀錄、案發地點空照圖、新竹林管處森林被害告訴書載明「確認竊取漂流木地點屬大漢溪流域範圍，非本處轄管國有林地」之情明確（見偵卷第21、28、30、59頁），故被告2人竊取松木之地點非在國有林班地內，合先敘明。

㈡所謂「漂流物」，係指尚在溝圳、河水或海水等水體中持續漂流之物體而言；苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，乃「滯留物」而非「漂流物」。易言之，遭水體之砂石埋覆、或滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之「滯留物」，並非侵占漂流物罪之行為客體。再脫離水體而固定在河床不動之「滯留物」，主要為砂石，其他則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，均屬河川主管機關所管領，並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」，即非刑法第337條侵占漂流物等罪之行為客體。同理，經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，價值顯非砂石所得比擬，其未經主管機關之許可，擅自取得，無由成立侵占漂流物之罪。又來自林務局所屬各林管處轄下林班地之森林主產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管機關所管領，惟因有行政院農業委員會公告施行之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，另將林務機關列為管領機關之一，此乃內部管領權限之分配，故河川警察或森林警察既擇期或不定期在行水區之內外，巡守、監控並追緝行竊上開「滯留物」，資以宣示上開「滯留物」之管領權限和管領支配力，此舉亦宣示上開「滯留物」並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」。苟未經河川主管機關或林務機關之許可，而非法取得滯留在河床上之樹木殘留物，雖非成立森林法所規定之竊取森林主、副產物罪，仍應成立普通刑法之竊盜罪責。另按行為人未經許可取走他人之物，在刑法上可能構成竊盜罪或侵占遺失物罪，兩者差別，在於竊盜罪之行為人，係以平和方式破壞物之管領權人對該物之持有支配關係，進而對該物重新建立新之支配管領力；至於侵占遺失物罪之行為人，則單純以所有人意思，占有（或使用）權利人本無拋棄意思而偶爾遺失持有之物，或非出於本人之意思脫離持有之物。本件被告2人以繩索及手動滑輪機欲自大漢溪河床拖拉起之松木，係國有財產，雖該松木因遭水流沖至上開玉峰橋下之大漢溪河床處，然因該河床地仍屬國有，故實際上並未脫離國家之管領範圍，復因松木乃原生植物，平時與所在之自然環境（森林）相結合，藉由其樹木之本體外觀，當然彰顯其屬於國有財產之性質，無需特別標記，此係外界所普遍認知之經驗法則，其情形與河川砂石相類似，而同屬國有物。依上說明，應認國家對本案松木之支配管領關係，於案發時依然存在，且為一般人所能認知。準此，被告2人使用麻繩、布繩及手動滑輪機等相關器械竊取滯留在河床上之松木，並非消極發現，一時起意而持上開松木為己有，核與刑法第337條侵占遺失罪因偶然發現、臨時起意之犯罪型態迥然有異，自不能僅論以侵占遺失罪。

㈢按原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。本此原則，原住民族基本法第30條第1項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。又前開基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、第19條規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。…前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」及森林法第15條第4項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」是依上揭規定，足見政府承認原住民族土地及自然資源權利，並尊重原住民族之傳統文化及生活慣俗。惟行政院農業委員會依上揭森林法第15條第4項後段規定，會同行政院原住民委員會於96年10月18日訂頒「新竹縣尖石鄉玉峰村及秀巒村原住民族採取森林產物作業要點」，依該要點第3點第3款規定，上開森林法第15條第4項所指之生活慣俗，固包含原住民族因生活需要且經反覆實踐行為之情形。但依同上要點第7點第2項、第8點規定，上開玉峰村及秀巒村原住民因生活需要而採取森林產物，縱非營利之行為，仍需事先向新竹林管處申請且為有償。被告2人於警詢時即均供承：未事先申請，即相偕前來載運木塊等語（見偵卷第12、17頁），足見其等並無支付相關價款之意，而有為自己不法所有之意圖。

㈣綜上，被告2人所辯，係事後卸責之詞， 不足採信。本案事證明確，其等犯行均堪以認定，應依法論科。

三、核被告2人所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔之事實，均應論以共同正犯。又其等已著手於竊盜行為之實行而不遂，爰得按既遂犯之刑減輕之。

四、原審未予詳察，遽認被告2人所擅取之松木乃漂流物，遂變更起訴法條，並以刑法第337條之侵占漂流物罪，並無處罰未遂犯之特別規定，而諭知被告2人均無罪，其認事用法，顯有未合，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人前均無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄在卷可憑，素行堪認良善，且被告等均係泰雅族原住民，竊取松木之地點適在其等住處附近，屬傳統領域內，並考量山地生活條件本較平地為不便，而其等僅為平日燒柴生火之生活所需，前往載運因風災自林班地漂流下來之一般林木（松木），價值不高（山產價格僅2,000元），且尚未得手，對主管機關所生危害甚微等情，認其等犯罪情節輕微，顯可憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，爰依刑法第61條第2款規定，諭知被告2人均免除其刑。又扣案之手動滑輪機1台、麻繩1條、布繩1條，分別為被告2人所有，且係供本件犯罪所用之物，業據其等供明在卷，並有扣押物品目錄表可稽，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。另就卷附公路監理電子閘門報表顯示車牌0000-TW號車輛雖係被告田長榮所有（見偵卷第85頁），惟未用於本件犯罪，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，刑法28條、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第61條第2款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。