臺灣高等法院107年度上易字第1071號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1071號

上訴人

即被告

周方慰

上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第889號，中華民國107年3月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第605號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周方慰於民國92年4月23日與郭淑芳結婚，為有配偶之人。詎周方慰竟基於通姦之犯意，於104年8月26日或27日晚上某時許，在臺北市○○區○○路0段000號0樓之0居處房間內，與李明怡【所涉相姦罪嫌業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分確定】為姦淫行為1次，李明怡因而受孕，並於105年5月間產下1子周○華（真實姓名詳卷），周方慰已於105年6月16日認領該子。嗣郭淑芳於105年7月27日為辦理婚生子女周○儀國中入學手續而申領戶籍謄本時，發現其上記載周方慰認領周○華，並與李明怡約定共同行使負擔周○華權利義務，始悉上情。

二、案經郭淑芳訴由臺北地檢署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

一、告訴人郭淑芳之告訴合法

(一)告訴人並未喪失告訴權

1.按「第238條、第239條之罪及第240條第2項之罪，須告訴乃論」，刑法第245條第1項定有明文。次按刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴，復為刑事訴訟法第234條第2項所明定。查上訴人即被告周方慰與告訴人係於92年4月23日結婚，為被告之妻，此經告訴人於原審陳明在卷（見易字卷第33頁反面），並有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷可憑（見他字第9996號卷第13頁），此部分事實堪以認定。

2.被告雖以：告訴人已經喪失告訴權，因我雖與李明怡未婚生子，然此係因之前告訴人罹患生殖疾病，且經過很多次治療，確實無法生育，所以告訴人才同意我去找1個女人幫我生子，告訴人確實有這樣跟我說；告訴人固稱她沒有事前同意我跟其他女子生子的事情，也否認她有難以生育的情事，但是這些事情從108年3月12日刑事訴訟陳報狀內可以很清楚看出告訴人所述與事實不符云云為辯。然查：

(1)告訴人並無縱容或宥恕被告為通姦行為

①按刑法第239條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245條第2項定有明文。此條項所謂縱容，乃事前放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意；宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以原宥及寬恕而事後不追究之意。又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，並須待積極之證據證明，方足當之，尤應參酌告訴人前後客觀上之行為，以綜合判斷告訴人是否有縱容或宥恕之真意。至事後告訴人與通姦或相姦之人達成和解，固可用以判斷告訴人有無宥恕之意，然告訴人同意和解，除可能係對他人行為之原諒外，亦可能係基於現實考量，就賠償條件、婚姻關係解消及兒女撫育問題所為之讓步，尚不能謂事後有和解之事實，即認告訴人必然有宥恕之意，仍應參酌其他情事，諸如：知悉姦淫行為之時間為何、知悉後有無提告、事前有如何之表徵縱容或事後知悉是否有明確向他人表示原諒之意思、對於行為人態度等節，客觀認定之。

②證人即告訴人於偵查證稱：我不可能同意被告與別的女人生小孩等語（見他字第9996號卷第49頁反面）；於原審證稱：「（問：證人是否於103年間同意被告與其他女子生子？）不可能同意……我不能接受，也不能默認」、「（問：證人是否曾於103年底，在住家大樓的電梯前，向被告表示要找也別找年紀比我大的女生生孩子這句話？）我沒有在住家大樓的電梯前，跟被告講這句話」等語（見易字卷第35頁反面至第36頁），業已堅決否認曾事前同意被告找其他女子生子。

③告訴人係事後方知悉周○華及李明怡之存在告訴人於偵查、原審均證稱：我是在辦理周○儀國中註冊手續申領戶籍謄本時，才發現周○華及李明怡的存在，之前被告沒有跟我說過等語（見他字第9996號卷第49頁、易字卷第36頁反面至第37頁），並提出告訴人105年7月27日申領之戶籍謄本（現戶部分）為據（見他字第9996號卷第3頁），核與被告於原審供承：周○華於105年5月間出生，告訴人在同年7月份申請戶籍謄本發現這件事，才短短1個月，我來不及告訴告訴人等語（見易字卷第40頁）相符，足認告訴人係於105年7月27日始知悉被告與李明怡通姦生子一事。而告訴人於知悉被告與李明怡生下周○華後究有何打算，告訴人於偵查證稱：我發現後就去問律師，沒有問被告等語（見他字第9996號卷第49頁），其後並提起本案告訴（詳後述），倘告訴人事前同意被告與其他女子生子，何以被告須隱瞞與李明怡間之事，生子後又為何未知會告訴人即私下辦理周○華之戶口登記事宜，堪認被告是否事前經告訴人縱容或事後經告訴人宥恕其與李明怡通姦之行為，實有可疑。

④參以告訴人於105年11月29日偵查時證稱：我與被告分居大概是3、4年前的事，我當時懷疑被告有外遇，所以被告就不回來，回來也在罵我等語（見他字第9996號卷第49頁反面）。而告訴人固知悉被告曾與當時交往對象丁美樂同住在告訴人住處樓下之被告住處，然證稱：我知道不代表同意，為了這個吵了很多次的架，甚至包括被告的朋友、同學都在從中協調，勸丁美樂放手，這個有email為證，代表我不同意被告在外面與其他女生懷孕生子；我自102年還是103年間發現被告有外遇，就開始跟被告一直爭吵，因為被告騙我要帶被告父母去坐郵輪，但實際上還有帶丁美樂，我非常生氣，我就email告訴被告，我不能接受，我非常生氣等語（見易字卷第35頁反面至第36頁、第37頁正反面）。觀諸告訴人於原審所提102年6月16日電子郵件（見易字卷第46至51頁）記載：「……第一次出國是坐全世界最大遊輪出遊享樂，而不是帶我們與你相依為命的母女，叫人情何以堪。而我有傷心、憤怒的反應，也是人之常情……而你在這樣陷在熱戀中，不僅沒為自己行為感到虧欠，反而將我視為阻礙……現在的我不是在意你的想法，而是在意我們的婚姻是在上帝面前，所立的盟約，而是在意可愛○儀，她的感受，在她心中有爸爸媽媽才是圓滿……我依然傷心憤怒你的行為，也仍然不能接受或默認你的作法……為了短暫沒有實際考驗的熱戀，如此傷害與你同甘共苦、相互扶持10年的家人，真是痛心，而要毀1個辛苦建立11年的家，更是要付上極大的代價的」等語（見易字卷第51頁），被告亦自承確有收受該電子郵件乙情（見易字卷第38頁），告訴人既已與被告分居3、4年，衡情應無可能會概括同意被告與其他女子生子。況告訴人對被告與丁美樂同居交往之事仍發生多次爭吵，遑論會同意被告與李明怡為通姦行為。徵諸告訴人在上開電子郵件所表明之維護家庭圓滿，並顧及周○儀感受之立場，更難認告訴人曾向被告表示概括縱容被告找其他不特定女子生子。

(2)被告辯解不足採信之理由

①被告雖辯稱：因之前告訴人罹患生殖疾病，且經過很多次治療，確實無法生育，所以告訴人才同意我去找1個女人幫我生子，告訴人確實有這樣跟我說云云。惟告訴人並未同意被告與其他女子生子，已如前述，且告訴人是否可以生育，與告訴人是否同意被告與其他女子生子，並無必然之關聯，無法以此推定告訴人會因無法生育而同意被告與其他女子生子。再就卷附所有告訴人病歷資料觀之，其中告訴人於台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）之就診病歷，雖有告訴人不孕治療之診斷紀錄，但亦有告訴人試行懷孕之診斷紀錄，有馬偕醫院107年8月3日馬院醫婦字第1070004053號函及檢附病歷影本足參（見本院卷第51至79頁），堪認告訴人仍盡力想為被告生子而為相關治療，否則何須治療不孕並試行懷孕，準此，尚難依卷附之告訴人相關病歷資料反推告訴人會因不孕而概括縱容被告可與其他女子生子。

②被告之女周○儀於另案（案號：臺北地檢署107年度他字第2782號，該案告訴人為周方慰，被告為郭淑芳）曾證稱：「（問：郭淑芳為何會跟你聊到流產手術？）我小時候就知道我本來有1個弟弟妹妹，但是因為流產流掉了」、「（問：郭淑芳是怎麼跟你說的？）我就問母親郭淑芳說，我以前是不是有1個弟弟妹妹，後來怎樣了，郭淑芳回稱，因為當時有養狗，有在吃過敏藥，怕對胎兒有不好的影響，所以就流產流掉了」、「（問：郭淑芳有無提到該手術是有人陪同？）我有問她爸爸有沒有陪你去，她回答沒有，是她自己去，因為我當時是屬於比較站在母親那一邊，就覺得父親怎麼這樣，都沒有陪母親去」等語（見他字第2782號卷第48頁反面至第49頁）。告訴人則於該案陳稱：周○儀本來就知道原本有1個弟弟妹妹的事情，但我沒有印象有無跟周○儀提過周方慰有沒有陪同我去做手術，當時周方慰確實有陪我去診所進行流產手術，我不懂為何大人的事情要牽扯小孩進去等語（見他字第2782號卷第49頁），2人就被告有無陪同告訴人進行流產手術一節所陳雖有差異，然被告有無陪同告訴人進行流產手術與告訴人是否會概括同意被告可與其他女子生子，二者間亦無必然關聯，尚難因告訴人就此部分所陳與周○儀有異，即認告訴人所證未同意被告與其他女子生子之相關證述亦係不實。況倘周○儀於前開偵查案件中所證屬實，益徵告訴人係因對被告有所不滿始隱瞞周○儀，告訴人更無可能會概括縱容被告可與其他女子生子。又縱告訴人對於是否能生育一事前後所證雖有些許差異，但告訴人對於並未同意被告與其他女子生子一事之證述始終一致，且告訴人於生下周○儀後，仍有懷孕之事實，自難以此推論告訴人所證不同意被告與其他女子生子一節不可採信。

③被告固辯稱：告訴人確曾向我說出「要找也找年輕一點的，別找比我年紀還大的女人生孩子」云云，但被告前於偵查中自承：我沒說這是告訴人同意的，我也不認為是告訴人默許，告訴人之前說的可能是氣話，他應該不會同意我在外面生孩子，告訴人是有跟我說過要在外面生孩子也要找年輕的，但這應該是氣話等語（見調偵字卷第29頁反面），可見告訴人實無同意被告找他人生子之真意。又被告自陳上開「比我年紀還大的女人」乃丁美樂，而告訴人並無同意被告與丁美樂交往，已如前述，堪認告訴人縱曾口出上開言語，應係就被告與丁美樂交往一事與被告爭吵時所為表示，自不能執此而進一步認定告訴人已事前同意被告跟他人通姦。至被告於原審所辯：我在行為時並不知道這只是氣話，我當初認為告訴人這樣講是認真的（見簡字卷第47頁反面）云云，前後所述不一，無非臨訟卸責，自非可採。

④被告雖以：孩子一生出來後，告訴人可能心裡不舒服，加上經濟上原因，因為我擔任告訴人父親的連帶保證人，然後告訴人也擔任我另外的連帶保證人，告訴人要求我要解除她的連帶保證人，還要再給新臺幣（下同）80萬元，這件事情她才願意同意，後來我也把告訴人連帶保證人解除，但告訴人沒有在原審辯論終結前把案件撤回，讓我被法院判刑云云（見本院卷第181頁反面至第182頁）為辯，然此乃被告片面之詞，與告訴人究有無縱容被告通姦一事並無直接關連，所辯自不足採。至告訴人雖因被告已給付精神賠償金而撤回本案附帶民事訴訟之起訴，有告訴人刑事陳報狀、臺灣臺北地方法院民事庭通知影本及刑事附帶民事訴訟撤回起訴狀影本等附卷可參（見本院卷第39、172、173頁），惟告訴人並無事前縱容或事後宥恕之情事，已如前述，尚難因被告事後給付賠償金予告訴人，且告訴人撤回本案附帶民事訴訟，即認告訴人必然有宥恕之意。

(3)據上，告訴人並無事前縱容或事後宥恕被告為通姦行為，自無喪失告訴權。

3.被告就告訴人有無縱容其為通姦行為所為證據調查聲請不予調查之理由

(1)聲請對告訴人測謊部分被告雖聲請對告訴人測謊（見本院卷第32頁反面、第42頁反面、第90頁正反面），然告訴人並不同意測謊，有本院107年7月30日公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第50頁），且本案依憑上揭事證，已足以認定告訴人並無事前縱容或事後宥恕被告為通姦行為之情，顯無調查必要。至告訴人雖於原審同意接受測謊，於本院改稱不同意測謊，亦難認告訴人證述不可採。附此敘明。

(2)聲請傳喚周○儀作證部分被告於原審聲請傳喚周○儀作證證明被告曾於103年間在住處電梯見到丁美樂，且告訴人並無動怒乙節，查告訴人知悉該期間被告與丁美樂在被告住處同居，但並未同意被告與丁美樂交往，均據本院認定如前。而告訴人於原審證稱：我之前跟被告吵的時候，被告每次都用三字經辱罵我，我一直被羞辱，後來我怕影響小孩，所以我盡量控制自己情緒等語（見易字卷第37頁反面），自不能因告訴人顧及在場之周○儀感受，片刻隱忍對於被告外遇所生憤怒情緒，即進一步肯認告訴人已同意被告通姦之意，是此部分並無調查之必要。

(二)告訴人提告未逾法定期間按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。查告訴人於105年7月27日因申領戶籍謄本而知悉被告與李明怡生下周○華，已如前述，而告訴人係於105年9月29日具狀提出本案告訴，並於105年9月30日繫屬臺北地檢署，有卷附刑事告訴狀及其上蓋用之臺北地檢署收文戳章所示日期可參（見他字第9996號卷第1至2頁反面），自合於上開規定，並未逾告訴期間。

(三)綜上，告訴人本於被告配偶身分，就被告涉犯刑法239條前段之罪嫌，未因縱容或宥恕而喪失告訴權，且已於法定期間內提出告訴，本案告訴自屬合法。被告執前詞而認其有阻卻違法事由存在云云，自不可採。

二、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第42、178頁反面至第179頁；被告於原審並供陳：沒有意見，同意於本件作為證據等語（見易字卷第13頁反面至第14頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第42、102頁反面至第103頁反面、第146頁反面至第147頁、第179至180頁反面；被告於原審並供陳：沒有意見，同意於本件作為證據等語（見易字卷第13頁反面至第14頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見他字第9996號卷第18頁反面、第47頁反面、調偵字卷第29頁反面至第30頁、第31頁反面、簡字卷第47頁反面、易字卷第13頁反面、第39頁、本院卷第42頁反面至第43頁），並經證人李明怡於警詢、偵查證述在卷（見他字第9996號卷第20頁反面、第47頁反面、調偵字卷第30頁反面至第31頁反面），且有告訴人105年7月27日申領之戶籍謄本（現戶部分）影本、周○華、李明怡及被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺北市信義區戶政事務所105年12月5日北市信戶資字第10531222800號函及檢附資料等附卷可憑（見他字第9996號卷第3、11至13、57至60頁反面），是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

二、被告聲請傳喚告訴人到庭作證一節（見本院卷第147頁），因告訴人已於原審到庭作證，且本案事證已明，顯無再予調查之必要，不予調查。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、法律適用核被告所為，係犯刑法第239條前段通姦罪。

肆、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第239條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告為有配偶之人，雖與告訴人近年來實質上未同居，然其未思循合法途徑先行處理與告訴人之婚姻關係，未謹守男女交遊分際，破壞婚姻關係所應具有之夫妻互信互守之價值而犯本案，甚至與他人產下1子，對告訴人造成精神痛苦，應非輕微；被告犯後雖始終坦承與他人發生性行為生子之事實，然於偵查坦承犯罪後，於法院改口辯稱告訴人已縱容被告為通姦行為，犯後態度難謂良好，參酌被告前未曾因刑事案件遭判處罪刑確定及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，暨其自述臺灣大學法律系畢業之智識程度、年收入約50、60萬元，另有從事房地產投資，目前虧損及有父母、兒女各1名需撫養之家庭及經濟狀況（見易字卷第40頁正反面）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。被告以原審法院有應調查之證據未予調查、判決矛盾之違法，告訴人事前同意被告通姦，告訴人於本案所提告訴不合法云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

伍、緩刑之宣告按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第15至18頁反面），其因上開行為致罹刑典，雖以前開辯解主張告訴人喪失告訴權，然已自承確有本案通姦之客觀事實，衡酌被告於原審宣判後翌日即107年3月22日支付告訴人80萬元精神賠償金，告訴人並撤回對被告之附帶民事損害賠償之訴訟，有告訴人刑事陳報狀附卷可按（見本院卷第39頁），堪認被告對於其對告訴人因本案所受精神上痛苦有為相當程度之彌補，本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉怡婷聲請簡易判決處刑，檢察官孫治遠到庭執行職務。