臺灣高等法院107年度上易字第2614號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2614號

上訴人

即被告

劉凡嘉（原名劉靜樺）

上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第704 號，中華民國107 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署，下同〉106年度偵字第18062 號、20180 號、106 年度偵緝字第2413號、107 年度偵字第6363號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉凡嘉（原名劉靜樺）因不滿鐘奕翔因借貸筆記型電腦糾紛向警方報案之事，遂與葉政廷、陳建甫、黃詰貿（另由原審以107 年度訴字第704 號審理中）及其他2 名真實姓名、年籍不詳之成年男子，於民國106 年6 月28日4 時43分許，一同前往鐘奕翔位在新北市○○區○○路00○00號之工廠內理論。劉凡嘉及葉政廷進入上址工廠後，陳建甫、黃詰貿及其他2 名男子即分持衝鋒槍及手槍入內（無證據證明劉凡嘉事先知悉陳建甫等人持槍前往），陳建甫、黃詰貿並分別對空鳴槍，使鐘奕翔心生畏懼（黃詰貿及其他2 名真實姓名、年籍不詳之成年男子於開槍結束後即先行走出工廠）。詎劉凡嘉另與葉政廷、陳建甫共同基於恐嚇取財之犯意，利用陳建甫等人先前攜帶槍枝並對空鳴槍之情狀，以鐘奕翔先前出借筆記型電腦時，曾對劉凡嘉毛手毛腳為由，由陳建甫要求鐘奕翔包新臺幣6 萬6,000 元紅包給劉凡嘉賠償，鐘奕翔唯恐又遭受不利對待，遂將身上僅有之現金1,300 元交付予劉凡嘉，並將價值約新臺幣5,000 元之線上遊戲「星城」遊戲幣95萬元移轉至葉政廷之遊戲帳戶內。嗣因鐘奕翔報警處理，經警調閱監視器畫面循線查獲，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，然被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（原審卷第128 至128-1 頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權，且於本院審判時對於證據能力亦無相反意思表示（本院卷第44頁反面至48頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉凡嘉於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第20180 號卷〈下稱偵20180 號卷〉第14至15、145 至146 頁；同署106 年度偵字第18062 號卷〈下稱偵18062 號卷〉第208 至209 、273 至274 頁，原審107 年度審訴字第775 號卷第190 頁；原審107 年度訴字第704 號卷第128 、133 頁，本院卷第44頁反面），並經證人即被害人鐘奕翔在警詢及偵訊時證述明確（偵20180 號卷第25至28、156 至157 頁），並有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告暨後附現場勘察照片、現場監視器錄影畫面擷取照片（偵18062 號卷第231 至243 頁，偵20180 號卷第67至103 頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠、按刑法第346 條恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言（最高法院67年台上字第542 號判例要旨參照）；恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之（最高法院81年度台上字第867 號判決意旨參照）。查被告利用先前陳建甫、黃詰貿及不詳男子持槍進入上址工廠，對空鳴槍，使鐘奕翔心生畏懼之情狀，而要求被害人鐘奕翔交付現金與遊戲幣等財物，是核被告所為，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。被告就上開犯行，與同案被告葉政廷、陳建甫間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡、又被告前因販賣第二級毒品毒品案件，經臺灣新北地方法院98年度訴字第3017號判決分別判處有期徒刑1 年11月、2 年、2 年、1 年10月，應執行有期徒刑4 年，上訴後由本院以99年度上訴字第2667號將原判決撤銷，分別判處有期徒刑有期徒刑1 年11月、2 年、2 年、1 年10月，應執行有期徒刑4 年確定，於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監，103 年9月22日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官解釋釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院認被告前案徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，又再犯本罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重最低本刑有超過其所應負擔罪責之情形，爰就所犯之罪，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，援引刑法第28條、第346 條第1 項、第47條第1 項之規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟為本案恐嚇取財犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，又其恐嚇取財犯行致被害人心生畏懼，影響社會治安，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、與共同被告間分工模式，被告犯後已坦承犯行，態度尚佳，然尚未與被害人達成和解或賠償損害之犯後態度，復參酌被告之素行，及其為高職肄業之智識程度、無業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳新北市政府警察局新莊分局偵查隊調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月。沒收部分並說明：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。是倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪所得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。查被告與同案被告葉政廷、陳建甫向被害人恐嚇取得之現金新臺幣1,300 元、價值約新臺幣5,000 元之線上遊戲「星城」遊戲幣95萬元，為其等之犯罪所得，被告並供承取得現金後用於購買其他被告之早餐，遊戲幣則係由葉政廷取得後，匯一部分給被告使用（原審訴字卷第136 頁），堪認被告就全部因恐嚇而取得之犯罪所得，均享有事實上之共同支配關係，復未扣案且並未發還告訴人，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，在被告本件所犯罪項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至於葉政廷、陳建甫雖係被告所為犯行之共同正犯，然該2 人並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告共同沒收、追徵之旨〈最高法院102 年度台上字第4461號判決參照〉）。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

四、被告上訴略謂：其因一時失慮而罹刑典，事後已坦承犯行，請求從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官卓俊吉提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。