臺灣高等法院107年度上易字第329號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第329號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林明輝

選任辯護人（法扶）林輝豪律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第737號，中華民國106年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵緝字第3286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林明輝前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第100號判決判處有期徒刑7月，於上訴後，經本院駁回上訴而確定；又因竊盜、偽造文書、贓物等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易緝字第91號判決各判處有期徒刑5年、10月、4月，定應執行有期徒刑6年，於上訴後，由本院以93年度上訴字第1729號判決撤銷竊盜、偽造私文書及應執行刑部分，竊盜部分改判處有期徒刑7年6月，偽造文書部分改判處有期徒刑6月，贓物部分則上訴駁回，該3罪並經定應執行為有期徒刑8年2月，嗣經最高法院上訴駁回而確定；另因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第138號判決判處有期徒刑5月確定，上開偽造文書部分之有期徒刑6月、5月、贓物部分之4月，各經減刑為有期徒刑3月、2月又15日、2月，並與上開有期徒刑7月、7年6月部分，應執行有期徒刑7年10月確定，於民國102年4月15日假釋付保護管束，於103年8月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論。

二、林明輝於104年間，經友人彭偉章之介紹而認識葉敬忠，知悉葉敬忠資歷頗豐，進而以將款項貸與當鋪界者作為票貼放款之用，可賺取高額利息為由，向葉敬忠陸續借得新台幣（下同）1000餘萬元款項，再私下以更高之利率轉貸與當鋪業者，從中賺取差價。見葉敬忠可欺，竟心生歹念，萌為自己不法所有之意圖，於104年8月間，向葉敬忠佯稱：樂陞科技股份有限公司（下稱樂陞公司）需要資金操作股票護盤，若借款予樂陞公司之金主，可獲取高達每月4至5分之利息云云，並允諾以其名義開立本票1紙以供擔保，致使葉敬忠陷於錯誤，同意貸借款項，遂於同年月20日某時，在林明輝經營之新北市○○區○○路000號之17軍嵐當鋪內，交付現金500萬元。林明輝得手後僅付予葉敬忠3期利息共75萬元，即避不見面，所借得500萬元款項去向不明，葉敬忠始知受騙。

三、案經葉敬忠訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力（見原審卷第151頁正面至第154頁背面、第207頁背面至219頁正面、本院卷第86頁正面至第87頁正面），且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體論斷部分：

一、訊之被告林明輝坦承有於上述時、地，陸續向告訴人葉敬忠借得共1000餘萬元款項貸與當鋪業者從中賺取價差屬實，並供認有以「樂陞公司在股票市場需要資金操作，若借款予樂陞公司之金主，可獲取每月4至5分利息」為由，向告訴人取得500萬，嗣後僅交付3期利息共75萬元，嗣後即未付利息或償還本金無誤；但否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本來有意將向告訴人取得之500萬元款項貸與樂陞公司之金主，但經評估後，覺得樂陞公司怪怪的，所以就將款項轉貸給三重當鋪業者「阿發」作為放貸票貼之用，其並無詐欺之意圖或犯行云云。

二、刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，致被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成詐欺罪。又借貸資金日後之挹注用途為何，攸關貸與人對債務清償能力之風險評估及借款意願，係交易上重要事項，借款人自應誠實向貸與人說明，不得有所欺罔或隱瞞。若借款人意圖為自己不法之所有，擬將借得款項作為具有高度風險之運用，卻告以風險較低之不實用途，致使貸與人就風險評估判斷錯誤，而貸與款項，難謂借款人並非施以詐術行為。

三、經查：

（一）上開事實迭經告訴人指述明確（見他卷第15頁第1至6行、偵緝卷第32頁背面倒數第3行至第33頁第2行、第34頁背面第4至8行），並提出被告簽立之本票一紙（見他卷第17頁）及告訴人與被告LINE通訊內容（見偵緝卷第39至51頁）可憑。告訴人又稱：其完全不知道被告擅自將原與其約定要貸與樂陞公司金主之500萬元款項轉借給三重當舖業者，其一直以為是要借給樂陞公司充作股票護盤之用（見偵緝卷第85頁倒數第4行），借款對象很重要，因為我不借給當舖業者。除了樂陞公司外，其實我就是做珠寶投資，我不會借款給當鋪業者（見偵緝卷第頁第4至5行），被告知道若不編此說詞我不會借款，所以才故意用這個說法來欺騙我（見原審卷第211頁倒數第2行至末1行）。

（二）關於向告訴人借得500萬元資金之用途及下落，前後所述不一：

1、被告從案發迄今猶未能提出可資證明中向告訴人借得500萬元資金確切用途及下落之任何人證或物證，以實其說。且關於當時向告訴人所說借款用途及日後資金下落等情，前後所述相互矛盾。

2、被告於偵訊初始否認有以樂陞公司需要資金為由，向告訴人取得500萬元款項，並稱：是幫告訴人做票貼賺利息，利息每月35萬元，但扣除5萬元作為自己之報酬，每月只給告訴人30萬元之利息，前後共3次（見偵緝卷第9頁第9至13行）。嗣改稱：借予珠寶大盤商陳建華，後來陳建華週轉不靈，陳建華有拿珠寶作為擔保，但並無簽立借據，只有開給貨品單，其從中賺取利息差價、「（檢察官問：以樂陞股票名義借款約500萬元對象為何？）被告答：借給陳建華」（見偵緝卷第11頁第10至21行、第34頁第3行、）。另稱：本來是要借給樂陞公司的經理，我們評估有問題，所以不借，後來借給三重一家當鋪叫做阿發的人（見偵緝卷第83頁第20至21行）當時葉敬忠有去三重，我有跟他說這筆錢現在轉過去借給別人。反正每個月我負責拿利息給葉敬忠。葉敬忠算金主，錢要借去哪裡大部分都不會過問，我在中間賺一點（偵緝卷第83頁第25至27行）。又稱：「（檢察官問：變更借款對象為三重當鋪，是在借款當時就已經改變抑或取得500萬元後才改變？）答：借款當時就已經是三重當鋪張添發....」（偵緝卷第86頁第18至20行）。復稱：104年8月20日前二天左右我跟告訴人說，有一位樂陞公司的經理說樂陞公司有資金上的需求，說要跟我借款，我問告訴人是否願意借款給樂陞公司，告訴人有意願說可以出資500萬元....當時告訴人拿了500萬元的現金來當舖....評估樂陞公司頻繁向當鋪借貸，財務可能出狀況，所以我當時沒有把錢借貸給樂陞公司，後來我把錢轉過去三重的正大當鋪....我拿第三期利息給告訴人時，有告訴他說我把錢借給三重的正大當鋪（見原審卷第151頁）。於原審則稱；「樂陞公司的事確實有的，但是建哥評估不宜投資」（見原審卷第222頁第20至21行），至本院卻改稱：「當時講好做票貼，我沒有賺到差額....」（見本院卷第88頁第13行）。俱見關於被告當時向告訴人如何承諾本件500萬元款項之用途、日後款項去向為何等情，被告竟一再更易說詞，前後矛盾，且均未提出任何實證可供調查釐清。

3、徵以，告訴人所提與被告LINE通訊內容，確實有談及樂陞股票投資之事（見偵緝卷第45頁）。顯見，公訴人指訴被告意圖為自己不法之所有，以貸予樂陞公司金主，可獲得高額利息為由，誘使告訴人陷於錯誤，而交付金錢，可資證明。

（三）被告事後設詞巧辯，並不足採：被告於原審準備程序供稱於向告訴人取得500萬元款項後，交付第三期利息時，才告知告訴人已將500萬元轉借給三重正大當鋪，並無解被告有以借款予樂陞公司金主為由，向告訴人取得500萬元之事實。況告訴人於106年3月24日偵訊中陳稱：我今天才知道有三重當鋪業者（見偵緝卷第87頁），及於原審審理期日指稱本件款項是要直接借給樂陞公司，因為（被告說）樂陞公司有拿股票出來質押，不是要借給被告、照被告當時的說法，樂陞公司的股票是質押在「建哥」的當鋪內（見原審卷第209頁）、被告於第一次檢察官詢問時說500萬元拿去做票貼，第二次詢問時說500萬元是拿給一個見陳建華，第三次詢問說500萬元是拿給三重當鋪業者蔡姓（被告是稱張添發）業者，第四次才說是三重正大當鋪業者，我後來去查正大當鋪負責人姓江，不是被告所說姓蔡（被告是稱張添發）。後來我LINE在質詢被告時提到樂陞公司的事，從來沒有出現過當鋪業者這個詞（原審卷第211頁第8至16行），並經告訴人提出其與被告之LINE通訊內容可稽（見偵緝卷第39至51頁）。足見被告乃意圖為自己不法之所有，以較低風險之貸與樂陞公司金主款項，可獲得高利為由，誘使告訴人陷於錯誤而交付500萬元款項，被告得手後將款項任意移作他用至明。

（四）被告雖提供珠寶予告訴人作為擔保，並無解於本件犯行之成立：

1、被告交予告訴人收執之碎鑽、田黃、玉鐲等珠寶，乃其向陸續告訴人取得多筆款項之擔保，並非僅針對本件500萬元而為之，業經被告與告訴人分別陳明在卷（見偵緝卷第9頁、第32頁、第33頁、第83頁、第85頁），告訴人並稱被告說該些珠寶價值高昂，但經其持送鑑價後，得知該些珠寶價值不高，遠低被告向其取得款項之金額，被告所稱價值至少500萬元之田黃，其實是葉臘石或田黃石雕件，並非田黃，價格不超過1萬5000元（見偵緝卷第34頁第22行、第86頁）。

2、被告陳稱上開珠寶曾經聚英寶石顧問有限公司鑑價高昂云云（見偵緝卷第9頁倒數第7行、第34頁第19至21行）。然查卷附聚英寶石顧問有限公司函覆臺灣新北地方檢察署之函文載稱：「本公司清查104年的鑑定留底資料，並沒有林明輝前來鑑定珠寶的資料」（見偵緝卷第53頁）又經告訴人自行送請中華民國珠寶玉石公司鑑價結果，該些珠寶均非貴重，價值總額遠低向告訴人借得之款項總額（見偵緝卷第146至184頁）。即此，被告雖曾提供珠寶予告訴人作為擔保，並無解於本件詐欺犯行之成立。

四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第100號判決判處有期徒刑7月，於上訴後，經本院駁回上訴而確定；又因竊盜、偽造文書、贓物等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易緝字第91號判決各判處有期徒刑5年、10月、4月，定應執行有期徒刑6年，於上訴後，由本院以93年度上訴字第1729號判決撤銷竊盜、偽造私文書及應執行刑部分，竊盜部分改判處有期徒刑7年6月，偽造文書部分改判處有期徒刑6月，贓物部分則上訴駁回，該3罪並經定應執行為有期徒刑8年2月，嗣經最高法院上訴駁回而確定；另因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第138號判決判處有期徒刑5月確定，上開偽造文書部分之有期徒刑6月、5月、贓物部分之4月，各經減刑為有期徒刑3月、2月又15日、2月，並與上開有期徒刑7月、7年6月部分，應執行有期徒刑7年10月確定，於102年4月15日假釋付保護管束，於103年8月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審未經詳查，遽以公訴意旨指訴被告本件詐欺取財之犯行，並不能經證明為由，而為被告無罪之諭知。經核於法即有違誤，無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另對被告論罪科刑。爰審酌被告因經友人介紹結識告訴人後，見告訴人殷厚樸實，即捏造投資名目訛詐告訴人交付金錢，嚴重侵害告訴人之財產法益，更於犯後飾詞狡卸避重就輕，所為甚非且未見悔意，並兼衡其僅國中一年級之教育程度，曾從事消防管路之維修工作，後改與人合資開設當鋪，從事票貼業務，離婚，小孩已成年，但係家中獨子，父親中風目前需藉由輪椅代步，姐姐患有小兒麻痺之家庭態樣暨其犯罪動機、目的、手段與迄今仍未賠償告訴人所受損害等一切情狀，爰依法量處如主文第2項所示之刑。

六、沒收

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

（二）被告因本案犯罪向告訴人詐得500萬元，未扣案，尚未供明款項之實際去向，且迄未賠償告訴人分文，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知被告犯罪所得500萬元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、依司法院釋字第752號解釋所揭：「經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。」意旨，關於本件判決，檢察官及被告均得再上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂俊杰偵查起訴，於檢察官方心瑜上訴後，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。