臺灣高等法院107年度上更一字第96號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第96號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

游又丞

選任辯護人

林冠儒律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年6月7日所為104年度訴字第431號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第15940號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、游又丞（綽號「阿徹」）明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（即ketamine，俗稱K他命）分別是毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話，與翁稔凱使用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜（內容詳如附表所示）後，隨即於民國102年2月3日晚間11時30分稍後某時（起訴書及原判決均誤載為102年1月31日下午12時33分許起至同年2月2日下午10時23分許），在臺北市○○區○○○路0段0號阪急百貨公司門口，向翁稔凱一併交付第二級毒品MDMA 1顆、第三級毒品愷他命3公克等物，並以翁稔凱前已付清合計新臺幣（下同）2,000元作為此部分之對價，以此手法，同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命給翁稔愷以營利。因警方對游又丞實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：本件最高法院僅就原判決關於其附表二編號1所示被告游又丞販賣第二級毒品部分撤銷發回。其餘部分均經判決確定，不在本件審理範圍。

貳、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表明同意得作為本案之證據（見本院卷第181至186頁），應認均已同意得作為本案之證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

參、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)訊據上訴人即被告游又丞對於其有使用上述門號行動電話與翁稔凱聯繫交易毒品事宜，並收取翁稔凱之匯款1,000元後，嗣在上述地點向翁稔凱交付第二級毒品MDMA 1顆、第三級毒品愷他命3公克等物之事實，固不爭執，且坦承確有販賣第二級毒品MDMA之犯行無訛，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我前有向翁稔凱借用愷他命3公克，故當時交付愷他命，只是純粹返還，此部分未收取價金，亦非以物抵債，並無販賣第三級毒品云云。

(二)經查：

1、被告曾經使用門號0000000000號行動電話，與翁稔凱使用門號0000000000號行動電話進行聯繫（內容詳如附表所示），由翁稔愷向其匯款1,000元後，嗣在臺北市○○區○○○路0段0號阪急百貨公司門口，有向翁稔凱一併交付第二級毒品MDMA 1顆、第三級毒品愷他命3公克等物之事實，為被告所不爭執，核與證人翁稔凱之證述情節（詳下述）相合，並有臺灣臺北地方法院102年聲監字第107號通訊監察書（偵卷第95至96頁）、相關通訊監察譯文（偵卷第131至132頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。

2、依附表之簡訊或通話內容所示，當時是翁稔凱先以簡訊感謝被告前幾天已有送某物到其公司，並表示尚剩「3下」及500，其擬再給被告500，此次請被告備齊「1上」、「3下」、「2黑」等物（見附表編號1、2）；被告以簡訊回覆，要求翁稔凱先匯款500，然因翁稔凱提及匯款500恐被告會收不到，雙方遂以通話約定先由翁稔凱匯款1,000，待隔天見面再由被告找還500（見附表編號5至8）；嗣被告以簡訊稱已經備齊翁稔凱所要的全部東西，翁稔凱則以簡訊回覆願意等待至102年2月3日晚間11時30分，請被告前來「阪急」前見面，最後翁稔凱準時打電話給被告，被告表示已經在敦化南路即將抵達等語（見附表編號14至16）。佐以證人翁稔凱於原審審理時所證：所謂「上」是指搖頭丸、「下」是指愷他命、「黑」是指壯陽藥，「1上」、「3下」、「2黑」是指1個搖頭丸、3個愷他命、2個壯陽藥，這次是在信義區阪急百貨前面交易……剩「3下」及500，是被告之前欠我的東西……應該是當下我跟被告買，被告沒有這些貨，之後才要補給我，所謂剩「3下」及500，是指被告還欠我3份愷他命及現金500元沒有給我……我與被告在之前就已經有毒品交易等語（見原審卷二第229頁反面至232頁）。而被告於偵訊時亦供稱：「上」是指搖頭丸，「下」是指愷他命，「黑」是指黑色威爾鋼……「3下」及500，是指3克愷他命及500元，補足我之前欠的……當時搖頭丸市價是500元……「1上」是500，「2黑」也是500，翁稔凱想要再付錢，叫我再多準備「1上」、「2黑」給他……所以我送過去的東西是「1上」、「3下」、「2黑」，就是1個搖頭丸、3克愷他命、2個威爾鋼等語（見偵卷第260頁正、反面）。顯見翁稔凱前次與被告交易，除了已付清「3下」（即愷他命3公克）之對價，被告猶未交貨外，並有溢付金錢，尚待被告找錢500元（即剩「3下」和500）；而因翁稔凱此次擬再添購「1上」（即MDMA 1顆，此部分對價500元）及「2黑」（即壯陽藥2顆，此部分對價亦500元），故約定先由翁稔凱另外再支付500元（匯款1,000元，隔天被告找還500元），嗣由被告於最後一通電話即102年2月3日晚間11時30分通話結束稍後某時，在上址阪急百貨公司門口，將前次交易所欠及本次交易添購之「1上」、「3下」、「2黑」（即MDMA 1顆、愷他命3公克、壯陽藥2顆）一併交付之。故被告當時向翁稔凱交付第二級毒品MDMA 1顆、第三級毒品愷他命3公克之前，均已向翁稔凱收齊現金對價乙節，至為灼然。被告遲至原審106年5月31日審理時始出現：3公克愷他命是我先前向翁稔凱借來用云云（見原審卷四第45頁反面）。倘若屬實，何以其先前迭於警詢、偵訊及原審歷次訊問時均無隻言片語提及，遑論為證人翁稔凱於原審審理時具結否認在卷（見原審卷二第232頁反面），亦與上述通訊監察譯文內容不合，所辯顯係避重就輕之詞，殊難採信。

3、被告當時交付第二級毒品MDMA 1顆之對價為500元，已據其於偵訊時供承明確（見偵卷第260頁反面）。而證人翁稔凱於偵訊時則證稱：（你買多少錢？）「上」、「下」1個各是500等語（見偵卷第241頁），意謂愷他命每1公克之對價，與MDMA每1顆相同，當時均是500元。雖被告於原審審理時曾稱：3公克愷他命是550元……編號3這一次（指其嗣於102年3月5日另與翁稔凱交易毒品，此部分已判決確定），我報價「上」550、「下」550，就是搖頭丸550元、愷他命550元等語（見原審卷四第45頁反面）。惟查102年3月5日之交易，其買賣標的為MDMA 6顆、愷他命4公克、壯陽藥6顆（暗語「6衣」、「4褲」、「6黑」），全部價金為6,400元乙情，此觀臺灣臺北地方法院102年聲監續字第218號通訊監察書（偵卷第97至98頁）、相關通訊監察譯文（偵卷第133頁）所示甚明。可見上述被告之報價「上」550、「下」550，係指每1顆MDMA及每1公克愷他命之價錢無疑，加計壯藥陽之當時價錢（每顆150元），該次交易之全部價金始為6,400元（6顆MDMA×550元＋4公克愷他命×550元＋6顆壯陽藥×150元）。而該次交易時間，與本件相隔未久，毒品價格縱有波動，衡情不可能差距懸殊，足認證人翁稔凱之上述證詞為可採，本件被告交易愷他命每1公克之對價應是500元，當時交付3公克，此部分之對價應為1,500元。被告所稱3公克愷他命是550元（亦即每公克僅約183元）云云，顯不合理，難認可採。

4、按MDMA、愷他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡轉讓他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固未能查悉被告交易毒品之確切利得金額，惟查被告於警詢時因不知翁稔凱之姓名，必須看照片才能確定是否認識其人（見偵卷第260頁）；而翁稔凱則於偵訊時證稱係透過朋友介紹認識被告，與被告見面僅在交易毒品等語（見偵卷第240頁），可見彼此關係甚為疏遠，毫無特殊情誼可言。則被告當時願意大費周章取得MDMA、愷他命等物，隨即前往約定地點與翁稔凱進行交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，其主觀上有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以營利之犯意，已屬昭然若揭。

(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：

(一)新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業於104年2月4日修正公布、同年月6日生效施行。該條項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前規定。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前同條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係一併交付MDMA及愷他命，而以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以販賣第二級毒品罪處斷。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第86號判處有期徒刑3月確定，已於100年2月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。再者，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意旨參照）。查被告於偵查中已就其當時有向翁稔凱收受匯款，並交付MDMA 1顆及愷他命3公克之主要事實為肯定之供述（見偵卷第260頁反面），嗣於審理時亦未爭執，且坦承確有販賣第二級毒品，應認合乎上揭毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依該條項規定減輕其刑。被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

(三)原審論罪科刑，固非無見。惟就被告交付愷他命3公克部分，翁稔凱前已付清1,500元之對價，被告顯有營利犯意，應構成販賣第三級毒品罪，業經論述如前。原判決未詳為勾稽，誤認此部分係抵償被告積欠翁稔凱之500元債務（見原判決第9頁），並謂無證據證明被告有取得對價以牟利，因而變更檢察官起訴法條，改論以轉讓偽藥罪云云（見原判決第18頁），洵有違誤。被告猶執前詞，否認販賣第三級毒品，固無理由，惟原判決既有上述違誤之處，仍應撤銷改判。爰審酌被告無視毒品之危害性，因貪圖不正利潤，竟無視嚴刑竣法，而為上述販賣MDMA及愷他命之犯行，足以散播毒害，戕害國民身心健康及社會治安及風氣，然念其販賣之數量非鉅，衡情賺取之利潤不多，大抵坦承犯行，惟仍不免有避重就輕之詞，兼衡其大學肄業之智識程度、未婚、先前擔任技術員工作、每月收入約3萬元（見本院卷第219頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

(四)沒收：

1、被告行為後，刑法沒收之相關規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。又毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上揭修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，應依「特別法優先普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件供販賣毒品所用之物之沒收，依修正後刑法第11條但書規定，應優先適用修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項之規定。至關於犯罪所得之沒收及其他諸如追徵等，修正後毒品危害防制條例既未設特別規定，則應適用刑法相關規定，合先敘明。

2、被告持以聯繫本件交易毒品事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖未扣案，惟不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

3、本件被告販賣第二級、第三級毒品所收取之對價合計2,000元（500元＋1,500元），為本件犯罪所得，且屬於被告所有，復無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蘇振文提起公訴，檢察官鄭少珏提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。