臺灣高等法院107年度上訴字第113號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第113號

上訴人

即被告

楊正清

選任辯護人

任鳴鉅律師

上訴人

即被告

林世欽

即被告

蕭玉賢

上一人選任辯護人

陳雅萍律師

上訴人

即被告

陳育任

上列上訴人即被告等因妨害自由等案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第504 號，中華民國106 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第2689號、第2752號、第2755號、第2757號；併辦案號：同署106 年度偵字第3720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣楊正清因故與陳○祺有金錢糾紛，因而心生不滿，為教訓陳○祺，竟於民國105 年8 月17日晚間9 時許，由楊正清率林世欽、蕭玉賢、陳育任及鄭志清、鄭志祥、魏仲驊、林成恩等人（均為成年人），基於妨害自由及傷害之犯意聯絡，分持附表所示之物及不明刀具1 支（無法認定為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械），至基隆市○○區○○路000 號陳○祺開設之「五星級熱炒店」，見陳○祺正在店外，楊正清即持該不明刀具喝令陳○祺進入店內，並率上開人等一同入內，隨即命人將熱炒店之鐵門拉下，並由林世欽喝令正在店內之陳○祺兒子陳○鈞（90年8 月生，案發當時係未滿18歲之人）、陳○祺女友范雅馨及店內之廚師林永仁將手機交出由其保管，鄭志祥則將陳○鈞、范雅馨及廚師紀凱文、林永仁趕至店內廚房看管控制行動，並恫嚇其等不得報警後，楊正清等人隨即分持附表所示之物毆打陳○祺，期間楊正清一度改持不明刀具欲砍向陳○祺，惟經陳○祺持店內椅子擋下。陳○祺因遭上開人等共同毆打約10餘分鐘，因此受有左側尺骨粉碎性骨折、右上肢及右左下肢多處擦傷等傷害。嗣因周遭民眾發覺有異報警處理，經警到場發現陳○祺受傷，並當場扣得如附表所示之物，乃循線查悉上情（鄭志清、鄭志祥、魏仲驊、林成恩等4 人涉犯傷害部分，業經陳○祺於偵查中撤回告訴，經檢察官為不起訴處分確定；涉犯剝奪行動自由部分，經檢察官另案提起公訴，現由臺灣基隆地方法院審理中）。

二、案經訴陳○祺、陳○鈞及范雅馨訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍及證據能力

一、被告楊正清被訴於105 年8 月17日晚間9 時許，員警到場護送告訴人陳○祺就醫時，對陳○祺施以恐嚇乙節，業經原審判決無罪，因未據上訴而告確定，當非本院審理範圍。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人等，或於原審表明同意作為證據，或對證據能力並無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據上訴人即被告楊正清、林世欽於審理中坦承上揭犯行不諱（本院卷第157 、333 、334 頁），但均否認有攜帶不明刀具到場；被告陳育任則坦承共同傷害犯行（原審卷第69頁；本院卷第157 頁），但否認有參與妨害自由之行為，辯稱：我是最後才到，進去時並不知道有人妨害自由；被告蕭玉賢否認全部犯罪，辯稱：我開車抵達熱炒店門口時，鄭志清因為受傷流血要我送他去醫院，我便開車載他去礦工醫院急診，後來回到現場時，警察已經到場，我根本沒有參與妨害自由、傷害等犯行云云。

二、經查，告訴人陳○祺、陳○鈞、范雅馨及被害人紀凱文、林永仁等人，於上揭時、地遭被告等人以拉下鐵門集中至廚房看管控制之方式拘束行動自由，告訴人陳○祺並遭被告等人分持鋁棒、十字鎬木柄毆打，因此受有左側尺骨粉碎性骨折、右上肢及右左下肢多處擦傷等傷害之事實，有下列證據可佐：

㈠告訴人陳○祺於審理中證稱：105 年8 月17日楊正清帶了起訴書所載之被告及共犯等人，在店門口用刀子押我進店裡面，他用報紙包著，手握刀柄，有抽出來給我看，問我要不要進去裡面，那把刀應該1 、2 呎長，類似武士刀那類的。進到店裡後，楊正清喝令叫人鐵門關下來，還有叫小弟去限制范雅馨、陳○鈞及廚師林永仁、紀凱文他們的行動，叫他們在廚房門口，楊正清並交代小弟收走手機。林世欽是拿十字鎬的木柄，蕭玉賢拿鋁棒，陳育任也是拿鋁棒。楊正清他們一夥人第一波就先對我毒打一頓，中途楊正清累了休息，又換拿一把刀想砍我，被我用椅子擋下來，接著楊正清又跟林世欽換回木棒繼續打我，打到後來外面民眾報警，警察來敲門，那時候開門才停止；當時楊正清押我進店裡時，林世欽、陳育任、蕭玉賢都有在場，他們是一起進來的等語（原審卷第94至99頁），經核與其前於警詢、偵查中之指證內容大致相符（第2689號偵查卷第45至58、146 至148 頁）。又告訴人陳○祺因遭毆打，受有左側尺骨粉碎性骨折、右上肢及右左下肢多處擦傷等傷害，有基隆長庚紀念醫院診斷證明書附卷可稽（第2689號偵查卷第77頁）。

㈡告訴人陳○鈞於審理中證稱：案發時我坐在櫃檯玩手機，爸爸陳○祺在外面抽菸，楊正清就帶一群人拿棍棒、刀子走進來，拿刀子押著我爸進來，楊正清叫他的人把鐵門關下來，就限制我們自由，林世欽叫我、范雅馨跟店裡2 名廚師把手機拿出來放在旁邊，然後叫我們坐在櫃檯那邊不可以出去，由鄭志祥在那邊看管我們。當時楊正清帶刀，庭上的另3 名被告都有進店裡，楊正清先開始拿棍棒打，然後他們一群人打一打，後來楊正清打累了，他脫衣服以後換拿刀子，往我爸爸揮過去，我爸爸拿椅子擋住刀子，後來楊正清又再拿棍棒繼續打，當時林世欽、蕭玉賢、陳育任都是拿棍棒。我確定除了楊正清以外，林世欽、蕭玉賢、陳育任都有在場拿棍棒打我爸爸，他們中途沒有離開過，只有鄭志清被他們自己的人揮到鼻子流血有先離開。後來警察在外面拍鐵門，林世欽把刀子藏在冰箱下面，所以警察沒有扣到等語（原審卷第100 至104 頁），核與其前於警詢、偵查中所指證內容大致相符（第2689號偵查卷第60至63、149 至151 頁）。

㈢告訴人范雅馨於審理中證稱：當天將近晚上9 點還沒打烊時，我男朋友陳○祺在外面抽菸，我在裡面整理東西，一抬頭就一堆人進來，裡面有一個走到廚房去，叫我們把電話全部交到桌上，我聽楊正清叫他們把鐵門拉下來，之後叫我們把手機拿出來交到桌上。法庭上4 位被告在陳○祺被打時都在場，沒有離開過，因為鐵門拉下來了，我們都沒辦法離開現場，我還跪下來求，跟他們說不要打了，再打會死人。蕭玉賢有打陳○祺，沒有中途離開。當時有看到陳○祺是被人用刀子押進來，刀子約長30幾公分左右等語（原審卷第104 頁背面至106 頁），核與其前於警詢、偵查中所證述：陳○祺被人拿刀押進來，楊正清、林世欽、陳育任、蕭玉賢都有打陳○祺等語大致相符（第2689號偵查卷第66至68、148 、149 頁）。

㈣共犯鄭志祥供稱：105 年8 月17日晚上有看到我哥（鄭志清）、楊正清、蕭玉賢、陳育任一同到陳○祺之熱炒店，後來我跑去廚房就沒看到了。我有跟陳○祺的老婆說不要報警，當時陳○祺的兒子也有在場，我有阻止他們離開，我承認有與楊正清等人共同傷害、強制、恐嚇等語（第2689號偵查卷第108 、109 頁）。

㈤被告楊正清供證：我於105 年8 月17日晚間9 時許，與鄭志清、鄭志祥、魏仲驊、林成恩及被告林世欽、陳育任、蕭玉賢一起去找告訴人陳○祺，以上這7 人都是我找去的。當時看見陳○祺正坐在店外，我手持球棒，陳○祺叫我進入店內講，我們8 個人跟陳○祺一同進入店內後，我不知道是誰但是應該是我帶去的人裡面有人將熱炒店的鐵門拉下來，鄭志祥有叫被害人他們不准報警，林世欽叫陳○祺的兒子、女友及店內廚師將手機交出由其保管，鄭志祥看管他們控制行動，並恫嚇其等不得報警後，我持球棒打陳○祺的手腳，陳育任也有用鋁製棒球棒打陳○祺的手腳，其他人在旁邊叫囂助勢，大概打了陳○祺10數分鐘。後來周遭民眾有人報警處理，警察到場發現陳○祺受傷，就用警車載送陳○祺就醫等語（原審卷第32、33、68頁）；鄭志清還沒去醫院之前，現場就已經開始打了，蕭玉賢、陳育任抵達現場時，熱炒店的鐵門還沒拉下；我在偵查、原審所述屬實等語（本院卷第301至304 頁）。堪認被告蕭玉賢、陳育任均有參與本件犯行。被告楊正清於本院改稱：林世欽、蕭玉賢、陳育任沒有毆打告訴人陳○祺云云（本院卷第304 頁），顯屬不實之迴護飾詞，無可憑採。

㈥被告林世欽供證：我到場看到楊正清、蕭玉賢、陳育任、鄭志祥等人，楊正清正徒手毆打陳○祺（第2689號偵查卷第117 、121 頁）；我承認105 年8 月17日我有跟楊正清等共8 人一起到熱炒店，我有帶十字鎬木柄去，當時好像是楊正清叫我時就有跟我說要吵架；我承認我們一群人去的目的就是要去教訓陳○祺，我有看到鄭志祥叫他們進去廚房裡面，我承認有共同妨害行動自由和共同傷害等語（原審卷第68頁背面）。

㈦被告蕭玉賢雖執前詞否認犯罪，辯稱：我下樓買煙遇到鄭志祥、魏仲驊，他們說快炒店有人吵架，我就過去關心，是鄭志祥開車載我過去，一到場就看見鄭志清嘴巴流血，我就載鄭志清前往礦工醫院，警察到場時，我並不在場，我沒有出手毆打陳○祺等人；被告陳育任則堅稱其係最後到場，並未參與妨害自由犯行云云。然查：

⒈被告楊正清供證：我在路上遇到鄭志清、林世欽、蕭玉賢等人，邀同其等一同前往現場；我與鄭志清、林世欽、蕭玉賢到場時，尚未見到其他人等語（第2689號偵查卷第4 、5 頁）；魏仲驊供稱：當天我跟鄭志祥、蕭玉賢剛下班，在我家樓下聊天，碰到楊正清跟他老婆經過，他要我去一個地方吃飯，我答應之後，鄭志祥開車載我和蕭玉賢一去到現場，進去之後楊正清正在陳○祺講話，後來就吵起來，接著林世欽、陳育任、鄭志清也陸續抵達（第2689號偵查卷第98頁）；我是跟鄭志清、蕭玉賢走進去，林世欽、陳育任是後來才去的（原審卷第113 頁背面）。鄭志祥則供稱：我先進去跟陳○祺聊天，後來看到我哥（鄭志清）、楊正清、蕭玉賢、陳育任過來等語（同上卷第108 頁）。可見被告蕭玉賢係先遇到楊正清，之後才一同前往現場，陳育任則稍後抵達。

⒉鄭志清雖證稱：我和楊正清、鄭志祥一起去陳○祺的熱炒店，我被東西丟到受傷，走出去看到蕭玉賢一個人開車，我就招手請他載我去醫院；我離開現場時，還沒有開始打架，就醫後回到現場才知道有打架情形（本院卷第306 至311 頁）。然被告蕭玉賢如魏仲驊前述係搭鄭志祥所駕車輛前往現場，被告蕭玉賢於偵查中亦供稱其搭乘鄭志祥所駕車輛前來現場（第2755號偵查卷第26頁），鄭志清卻供稱其看到蕭玉賢剛好駕車前來云云，其證詞真實性，已非無疑；參以鄭志清自承其與蕭玉賢是從小認識的好朋友（本院卷第308 頁），其所為有利被告蕭玉賢之證述，不無迴護之可能，自難逕予採信。況告訴人陳○祺、陳○鈞均指證被告蕭玉賢手持鋁棒或棍棒，陳○鈞、范雅馨並證稱其等可以確定被告蕭玉賢在場，且有拿棍棒毆打陳○祺等語（原審卷第94頁、100 頁背面、101 頁背面、103 頁背面、105 頁背面），堪認被告蕭玉賢確有參與上揭犯行。

⒊鄭志清於105 年8 月17日晚間9 時5 分許到院急診，有「家屬」伴行，同日晚間10時許返家，固有臺灣礦工醫院107 年3 月19日（107 ）礦醫事字第078 號函暨急診病歷、護理紀錄在卷可佐（本院卷第240 至245 頁）。惟告訴人陳○祺遭毆打時間僅約10餘分鐘，縱使被告蕭玉賢確有陪同鄭志清前往醫院就診之事實，非無可能是在毆打結束後所為，此觀被告陳育任供稱：我在場看到楊正清、蕭玉賢、鄭志清等人，告訴人陳○祺受傷坐在地上，已經被打完，警察來之前，因為鄭志清有流血，蕭玉賢帶他去醫院先走等語即明（第2689號偵查卷第89、92頁）。故被告蕭玉賢所為不在場之辯解，難認屬實。

⒋告訴人陳○祺雖一度證稱被告蕭玉賢偕同其他共犯前來，對於被告蕭玉賢有無下手毆打乙事，沒有印象等語（原審卷第99頁）。但告訴人陳○祺同時遭多人持棍棒毆打，以其當時所處之危殆情境，事後無法明確指認每一位下手實行傷害之人，並未違背經驗法則，尚難執此而為有利被告蕭玉賢之認定。

⒌被害人紀凱文雖證稱：當天我只看到楊正清拿棍棒打陳○祺，其他人就是跟我一樣站在旁邊看；嗣又改稱：我一開始有坐下來，不是全程都站著，我只看到大概10分鐘，另外的時間坐著，沒有看還有誰打陳○祺等語（原審卷第110 頁）。足認紀凱文之證述僅得以佐證被告楊正清確有持棍棒毆打告訴人陳○祺，然因紀凱文並未全程見聞告訴人陳○祺遭毆打之經過，無從據此佐證被告林世欽、蕭玉賢、陳育任等人所稱並未毆打陳○祺之辯解屬實。又紀凱文明確證稱其當時將手機放在身上，沒有拿出來（原審卷第108 頁），核與范雅馨證稱：紀凱文的手機沒有交出來放在桌上（同上卷第111頁背面）等語相符。起訴書犯罪事實記載紀凱文亦有將手機交出一節，容有誤會，應予更正。

㈧經本院當庭勘驗扣案證物（名稱、特徵及數量，見附表所示），編號2 所示鋁棒之外觀已凹陷等情，有勘驗筆錄存卷可佐（本院卷第162 頁）；參以被告楊正清坦承編號3 鋁棒為其所有之物，被告林世欽則承認編號1 十字鎬木柄2 支、編號2 鋁棒為其所有之物（本院卷第162 頁），可見扣案物確係被告等人攜往現場供犯罪所用之物甚明。又勘驗所見另有黑色鋁棒1 支，上面有鄭志清之簽名按印（本院卷第162 頁），應係其所有之物；但此並非本件案發後經警當場查扣之物，有扣押物品目錄表可佐（第2689號偵查卷第113 頁），而係鄭志清另案犯罪所用之物，業據其供述在卷（第2689號偵查卷第105 頁），核與本案無關。再被告4 人雖均否認當天有人攜帶刀具到場（本院卷第165 、166 頁），但此業經告訴人陳○祺、陳○鈞、范雅馨等人指證歷歷且互核一致，且告訴人陳○祺所指稱其拿起椅子擋下被告楊正清持刀揮砍之動作，核與被告陳育任供稱：陳○祺有拿起椅子來（原審卷第69頁）之情若合，堪認告訴人陳○祺此部分之指證應屬事實。惟因本件並未扣得任何刀械，並無證據足以認定該刀具即為公訴意旨所稱之「武士刀」（理由見後述），本於罪疑利歸被告原則，爰認被告楊正清所攜帶者為管制刀械以外之不明刀具。

㈨刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言（最高法院24年上字第2246號判例意旨參照）。被告楊正清因金錢糾紛而率眾前往告訴人陳○祺經營之熱炒店理論，並非法限制告訴人陳○祺等人之行動自由，縱使雙方發生爭執時，告訴人陳○祺曾丟擲物品使鄭志清受傷，亦難謂告訴人陳○祺之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒。被告楊正清辯稱其毆傷告訴人陳○祺之舉，應論以刑法第279 條之義憤傷害罪云云，顯屬法律之錯解。

㈩此外，復有蒐證錄影畫面截圖、扣案物照片等在卷可佐（第2689號偵查卷第11至17、59頁）。被告楊正清、林世欽、蕭玉賢、陳育任及共犯鄭志清、鄭志祥、魏仲驊、林成恩共8人先後到場，共同剝奪告訴人等之行動自由，並分持附表所示之物毆打告訴人陳○祺之事實，至為明確。綜上，被告4人上揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪方面

㈠按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。此係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質；本規定係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，不以該行為人明知其年齡為必要，其具有對兒童或少年實行犯罪之不確定故意，即預見被害人為兒童或少年，並不違背其本意者，即有適用。查告訴人陳○鈞（90年8 月生）於案發當時年僅15歲，係未滿18歲之少年。被告陳育任、蕭玉賢雖表示其等與陳○鈞不認識或不相熟等語（本院卷第331 頁），但鄭志清證稱：陳○鈞年紀很小，應該在念國中（本院卷第311 頁）；參以被告楊正清證稱：案發當天第一次看見陳○鈞，他應該未成年等語（本院卷第304 頁），可見告訴人陳○鈞外觀上與一般成年人顯有差距，應足以辨識為未滿18歲之人。縱使被告4 人並非明知告訴人陳○鈞之實際年齡，既可預見陳○鈞係未滿18歲之人，猶仍對之實行犯罪，自有上揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用。

㈡核被告楊正清、林世欽、蕭玉賢及陳育任所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、第302 條第1 項之剝奪行動自由罪（對告訴人陳○祺、范雅馨及被害人紀凱文、林永仁）及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第302 條第1 項之成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪（對告訴人陳○鈞）。公訴意旨漏未論以上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之分則加重罪名，容有未當；惟起訴之基本事實同一，並於審理中踐行罪名告知程序，爰依法變更起訴法條。

㈢被告楊正清、林世欽、蕭玉賢、陳育任與鄭志清、鄭志祥、林成恩及魏仲驊等人，就上揭犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告楊正清、林世欽、蕭玉賢及陳育任以一行為同時觸犯剝奪行動自由罪、成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪，為想像競合犯，應從一重論以成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪，並依法加重其刑。又刑法第302 條之剝奪行動自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪) ，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處。被告等人喝令告訴人范雅馨、陳○鈞及林永仁等交出自身手機，雖屬使人行無義務之事，但目的在於防止其等求援或報警，藉以遂行其繼續剝奪行動自由之犯罪目的，依上揭說明，僅論以剝奪行動自由罪即可，不再論以刑法第304 條之強制罪。

㈣刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277 條第1項之適用（最高法院30年上字第3701號判例意旨參照）。被告楊正清雖援此於原審辯稱其以傷害方法妨害告訴人等之自由，應僅成立妨害自由罪云云。然刑法之傷害行為，係指以有形之外力，破壞人體之生理組織或健康狀態。而妨害（剝奪行動）自由行為，乃謂以私行拘禁或其他非法方法，剝奪他人行動之自由。前者所保護者，係身體健康權，後者所保障者，為自由權。二者行為概念有別，規範內容互異，於社會通念上並不認為剝奪行動自由行為當然可以包含傷害行為（最高法院95年度台上字第4284號判決意旨參照）。則以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責。被告等人先以強暴、脅迫方式剝奪告訴人等之行動自由，過程中發生爭吵，始生傷害之犯意，故其等所犯之傷害罪與成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤累犯部分

⒈被告楊正清前因違反懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑7年確定；又因搶奪強盜等案件，分別經判處有期徒刑10月、17年9 月確定。上開各罪嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑19年7 月，於99年9 月7 日假釋出監，105 年4 月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

⒉被告林世欽因施用毒品案件，經判處有期徒刑4 月、3 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑6 月確定，於105 年8 月10日易科罰金執行完畢。

⒊被告陳育任前因施用毒品案件，經判處有期徒刑2 月、2 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑3 月確定，於102 年8 月1日易科罰金執行完畢。

⒋以上有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告楊正清、林世欽、陳育任於上揭徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，其中成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪部分，並依法遞加重之。

㈥臺灣基隆地方法院檢察署107 年3 月15日基檢宏讓106 偵3721字第1079006008號函就該署106 年度偵字第3720號移送本院併案審理部分（本院卷第234 至238 頁），經核該併案意旨書所載之犯罪事實與本件起訴部分係事實相同之同一案件，業經本院審理在案，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分

㈠案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。按武士刀係管制刀械；未經許可，持有刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）50萬元以下罰金；未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。三、結夥犯之者。槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款、第14條第3 項、第15條分別定有明文。茲因起訴書之犯罪事實明確記載：被告等人共犯上揭罪行時，被告楊正清持「武士刀」喝令告訴人陳○祺進入店內，嗣持「武士刀」砍向告訴人陳○祺，惟經告訴人陳○祺持椅子檔下等語。應認檢察官已就被告等人共同涉犯非法持有、攜帶刀械等罪嫌提起公訴。

㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告楊正清有持有、攜帶武士刀，無非係憑告訴人陳○祺、陳○鈞、范雅馨等人所為之指訴而為論斷。惟被告楊正清堅決否認上情，其他本案被告或共犯亦未坦認此節；而依卷附警方蒐證照片，僅見扣案之十字鎬木柄、鋁棒等物，並未在現場查扣武士刀或其他刀具；縱如前述可以認定被告楊正清當日有攜帶不明刀具到場，尚難僅憑告訴人之片面指證，逕認被告楊正清當日攜帶之刀具即為管制刀械「武士刀」。此部分不能證明犯罪，本應諭知無罪；惟依起訴書犯罪事實所載，應係認與上揭剝奪行動自由、傷害之有罪部分間，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠本案起訴書之犯罪事實已明確記載：被告等人共犯上揭罪行時，被告楊正清持「武士刀」喝令告訴人陳○祺進入店內，嗣持「武士刀」砍向告訴人陳○祺，惟經告訴人陳○祺持椅子檔下等語。應認檢察官已就被告等人共同涉犯非法持有、攜帶刀械等罪嫌提起公訴。原判決雖於事實欄認定僅為「類似武士刀之刀子」，但並未於理由中敘明此部分起訴之犯罪事實是否成立犯罪，而有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈡原判決認定被告4 人對告訴人陳○鈞實行剝奪行動自由，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第302 條第1 項之成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪，結論固屬正確；惟漏未於理由中敘明其認定被告4 人主觀上對於告訴人陳○鈞於案發當時係未滿18歲之人乙節有所認識或預見之所憑依據，尚嫌理由未備。又被害人紀凱文如前述並未被迫交出自身手機，原判決誤認此節，亦有未當。

㈢原判決認定本件於案發後扣得十字鎬木柄2 支及鋁製球棒長、短各1 支，並僅就十字鎬木柄2 支部分宣告沒收。但經本院依職權調取扣案證物並當庭進行勘驗，附表所示之物如前述均係被告所有且供本件犯罪所用之物，原判決漏未究明並宣告沒收，自有未當。

㈣被告楊正清於本院審理中坦承全部犯行，其與被告蕭玉賢、陳育任及鄭志祥、魏仲驊等人，已與告訴人陳○祺等人達成和解，並依約賠付和解金額，有本院公務電話紀錄表、和解證明書、撤回告訴狀在卷可佐（本院卷第248 、254 、278頁）。原判決未及審酌此一有利被告之量刑因子，亦有未當。

㈤被告蕭玉賢否認全部犯罪、被告陳育任否認犯剝奪行動自由罪而提起上訴，其所為各項辯解不可採信及證據取捨之理由，均已詳述如前；被告林世欽上訴意旨空言指摘原審量刑過重，所為上訴均無理由。被告楊正清上訴意旨以其坦承全部犯行並與告訴人等達成和解為由，指摘原審之量刑不當，則有理由。而原判決有罪部分因有前述各項可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

六、爰審酌被告楊正清為本案主謀，其餘被告均為因被告楊正清之召喚而集結尋仇之角色，其等共同妨害告訴人陳○祺、陳○鈞、范雅馨及被害人紀凱文、林永仁之自由，另分持棍棒等工具毆打告訴人陳○祺，致其受有左側尺骨粉碎性骨折等傷害，傷勢嚴重；員警到場錄影蒐證處理時，其等竟向員警叫囂，繼續嗆聲告訴人等情（第2689號偵查卷第12至16頁），足認其等逞兇鬥狠，法治觀念淡薄，造成告訴人等之法益損害及社會治安之危害甚鉅，本不宜輕縱；惟慮及被告楊正清、林世欽犯後坦承全部罪行，被告陳育任亦坦認傷害犯行，且被告楊正清、蕭玉賢、陳育任已與告訴人陳○祺等達成和解，犯後態度尚可；兼衡其等品行、主從角色暨參與程度、犯罪動機、方法、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告4 人所犯上揭各罪，分別量處如主文第2 至5 項所示之刑，其中傷害罪部分所宣告之刑，並依法均諭知易科罰金之折算標準。

七、扣案如附表所示之物，分別係被告楊正清、林世欽所有之物，均係供本件犯罪所用之物，業經其等供述在卷（本院卷第162 頁），並經本院勘驗查明無誤，依共犯責任共同原則，均應宣告沒收。未扣案之不明刀具，因無證據足以認定其款式及價值，復無證據證明現仍存在，爰認不具刑法上重要性，不予宣告沒收。

八、應附帶敘明者：

㈠被告4 人所犯成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪，其等所受宣告刑雖均在有期徒刑6 月以下，但因該罪所適用之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人…故意對其（兒童及少年）犯罪者，加重其刑至二分之一」，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成立另一獨立之罪，係屬刑法分則加重之性質，其法定刑之最高度，應依法定加重分數（即幾分之幾）上限之計算結果定之，此乃法定本刑之伸長（最高法院52年台上字第1554號判例意旨參照）。又刑法第41條第1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，並受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以1 千元、2 千元或3 千元折算1 日易科罰金。而刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，其原法定本刑之有期徒刑部分，為5 年以下有期徒刑，由於故意對少年犯刑法第302 條第1 項之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定予以加重之結果，其法定最重本刑成為有期徒刑7年6 月，則縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，亦與刑法第41條第1 項前段規定得易科罰金之要件不符，屬不得易科罰金之罪，僅依同條第3 項規定，得向檢察官聲請易服社會勞動。

㈡刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。是合於該條第1 項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。茲查被告4 人所犯成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪所受宣告之刑，均屬「不得易科罰金但得易服社會勞動」之刑；其等所犯傷害罪所受宣告之刑，則均屬「得易科罰金之刑」。依上揭刑法規定，本院並無合併定其執行刑之依據，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第277 條第1 項、第302 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱家蓉提起公訴、檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗