臺灣高等法院107年度上訴字第1551號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1551號

上訴人

即被告

謝銘偉

選任辯護人

楊正評法扶律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第93號，中華民國107 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4768號，移送併辦案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第3348號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝銘偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，與蔡明虹持用之行動電話門號0000000000號、劉陳輝持用之行動電話門號0000000000號取得聯繫，分別於如附表編號一、二所示之時間、地點，新臺幣（下同）25,000元、2,000 元之價格，先後販賣如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹、劉陳輝各1 次。嗣經警持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）法官核發之通訊監察書對蔡明虹持用之行動電話門號0000000000號、劉陳輝持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴，及金山分局報請士林地檢署檢察官移送併案審理。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人蔡明虹、劉陳輝於原審及本院審理時所述，或係迴護上訴人即被告謝銘偉（下稱被告）、或忘記其等與被告交易毒品之細節，而出現與先前警詢時供述之內容、細節不盡相符之情形，惟其等先前警詢時陳述較審理中證述情節詳盡，本院審酌證人蔡明虹、劉陳輝於警詢時所為陳述，係出於其等自由意志，相較於原審及本院審理所述，距案發時間後未久，且就案發經過之記憶較為清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。

二、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用或不爭執其證據能力（見本院卷第93、94頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用或不爭執其證據能力（見本院卷第94、95、131 、296 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承於上開時間、地點，與蔡明虹、劉陳輝彼此以上開行動電話門號聯繫等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊給蔡明虹的是冰糖，不是甲基安非他命；伊沒有與劉明輝交易甲基安非他命云云；辯護人則辯以：被告並沒有販賣甲基安非他命予蔡明虹、劉陳輝，於105 年10月12日係交付冰糖予蔡明虹，蔡明虹、劉陳輝二人為了獲取毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑，會有做不實陳述的法律或道德上之風險，須有其他補強證據，惟卷內並無補強證據可以佐證或擔保劉陳輝其自白陳述之真實性、憑信性云云。經查：

㈠附表編號一部分：

⒈本案被告於105 年10月12日，持用門號0000000000號行動電話與蔡明虹使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫後，於如附表編號一所示之時間、地點，與蔡明虹見面，並交付如附表編號一所示甲基安非他命予蔡明虹等事實，業據被告於本院審理時自承其有於上開時間、地點，與蔡明虹相約交易甲基安非他命，並收取蔡明虹交付之25,000元等語（見本院卷第131 、132 頁），復經證人蔡明虹先於警詢時證稱：伊與綽號芋ㄚ頭之男子（即被告，下稱被告）是朋友關係，伊跟毛輝（即劉陳輝）跟被告買過2 次毒品，第1 次在105 年10月12日中午12時14分，伊跟被告約在伊家（即蔡明虹位在基隆市○○區○○路000 巷00號0 樓之居所）交易，購買2 兩總共25,000元的甲基安非他命等語綦詳〔見士林地檢署106 年度第1136號偵查卷（下稱偵查卷）第84、85頁〕；復於偵查中證稱：伊跟被告買過2 次甲基安非他命，第1 次買25,000元約在伊００路住處交易等語甚明（見偵查卷第302 頁），並有士林地院法官核發之105 年聲監字第405 號通訊監察書（含電話附表）及被告與蔡明虹彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第11、12、35、36頁），應堪認定。

⒉又觀之前引被告持用之門號0000000000號行動電話與蔡明虹持用之門號0000000000號行動電話於105 年10月12日之通訊監察譯文：

⑴00：03：43蔡：ㄚ怎樣？被：要再等一下。蔡：要等多久？被：應該是不用太久了，你跟他說晚一點，晚一點我都會跑過去。蔡：好！

⑵00：46：09蔡；還是改早上？被：再等一個小時看看，沒有再改早上。蔡：好！

⑶12：14：14蔡：ㄟ好了嗎？被：我現在過去喔！蔡：直接過來家裡這。並參酌上開通訊監察譯文之基地台位置顯示，蔡明虹使用之行動電話門號之基地台位置均在基隆市○○區○○○街000 號0 樓，核與被告、蔡明虹所述交易地點係在蔡明虹居所相符，益徵證人蔡明虹前揭所言非虛。

⒊被告及辯護人雖辯稱被告當日所交付者為冰糖，並非甲基安非他命云云，而證人蔡明虹亦先於原審證稱：時間過這麼久，伊不記得幾月幾日，反正伊等沒有金錢上的買賣。當初伊跟被告講好，伊要買甲基安非他命1 包25,000元，當天下午被告有拿1 包25,000元價值的毒品給伊，伊也有將現金25,000元交付給被告，但伊拿去給伊朋友，伊朋友發現那是冰糖，然後伊就直接去被告家找他，當天晚上被告把錢還給伊。警詢時員警有一直跟伊說咬被告出來對伊比較有利，因為被告拿冰糖賣給伊，所以伊在伊上個案子說伊的上游是被告等語（見原審卷第194 、195 、197 至202 頁）；復於本院證稱：夏聰賢是伊朋友，有透過伊跟被告購買1 兩的甲基安非他命，價格是25,000元，但伊發現被告拿冰糖賣給伊，不是甲基安非他命，所以沒有交給夏聰賢，也沒有跟夏聰賢拿錢，夏聰賢沒有講什麼等語（見本院卷第347 至349 頁），惟證人蔡明虹於原審及本院之證述，不僅與其警詢及偵查時證述不合，且就其有無將被告所交付之「冰糖」交付予夏聰賢、究竟係其抑或夏聰賢發現被告所交付者為冰糖等部分供述亦不一，其前開原審及本院中之證述是否可採，已非無疑。又觀之蔡明虹之本院前案紀錄（見本院卷第245 至271 頁），蔡明虹自87年起迄今有多項毒品前科，堪認其購買、接觸毒品之經驗甚豐，依一般常理判斷，本件交易之價格高達25,000元，蔡明虹自無未當場驗貨即離開現場之理；且觀之被告持用之門號0000000000號行動電話與蔡明虹持用之門號0000000000號行動電話於105 年10月12日起至同年月22日止之通訊監察譯文（見偵查卷第35、36頁）可知，被告自與蔡明虹相約交付上開甲基安非他命後起迄同年月22日與蔡明虹、劉陳輝相約見面止期間，雙方並無任何通聯紀錄，苟被告於105 年10月12日確係以冰糖代替甲基安非他命交付予蔡明虹，何以蔡明虹未曾於電話中就此與被告爭執，尚且於10日後與之相約見面？遑論蔡明虹於本院106 年度上訴字第3216號案件中仍主張其被告為其上游，此有本院106年度上訴字第3216號刑事判決1 份附卷可參（見本院卷第398 至418 頁），則證人蔡明虹前開證述被告於105 年10月12日係以冰糖充作甲基安非他命出售云云，顯不可信。是以，被告及辯護人上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

⒋綜上，被告於如附表編號一所示之時間、地點，以25,000元之價格，販賣如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹，應堪採信。

㈡附表編號二部分：

⒈本案被告於105 年8 月13日，持用門號0000000000號行動電話與劉陳輝使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫後，於如附表編號二所示之時間、地點，與劉陳輝見面，並交付如附表編號二所示甲基安非他命予劉陳輝等事實，業據被告於本院審理時自承其有於上開時間、地點，與劉陳輝通話、見面等語（見本院卷第132 頁），復經證人劉陳輝先於警詢時證稱：伊與被告是朋友關係，伊跟被告購買2 次甲基安非他命，第1 次是105 年8 月13日22時56分，跟被告約在他家（即新北市○○區○○路00○0 號）跟他購買2 公克2,000 元的安非他命。伊跟被告當天通話內容是在講甲基安非他命等語綦詳（見偵查卷第16、17頁）；復於偵查中證稱：伊於105 年8 月13日當天，與被告約在被告００路住處樓下，當天伊還有帶一個女孩子過去，但不是蔡明虹，所以伊印象深刻，那天伊跟被告是買2,000 元的甲基安非他命，這次伊確定有買成功等語甚詳（見偵查卷偵卷第302 、303 頁），並有士林地院法官核發之105 年聲監字第337 號通訊監察書（含電話附表）及被告與劉陳輝彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第5 、6 、33頁），應堪認定。

⒉又觀之前引被告持用之門號0000000000號行動電話與劉陳輝持用之門號0000000000號行動電話於105 年8 月13日之通訊監察譯文：

⑴22：23：41被：你有過來嗎？劉：你人在哪？被：我人在家裡阿！劉：在哪裡家裡？被：００阿！劉：喔喔要拉要拉，我聲音聽錯了，我叫一台車要過去了啦！被：還是到阿娥那？劉：不要拉，我順便要去載一個幼齒的。被：你多久會到？要去載誰？劉：我現在在０００了。

⑵22：56：23被：你到了嗎？女：我們到了門口了。被：等我3 分鐘，我在外面。女：好！並參酌上開通訊監察譯文之基地台位置顯示，劉陳輝使用之行動電話門號之基地台最後位置在新北市○○區○○路000 號0 樓，核與被告、劉陳輝所述交易地點係在被告住處相符，足認證人劉陳輝前揭所言非虛。

⒊被告及辯護人雖辯稱被告並未與劉明輝交易甲基安非他命，卷內並無補強證據可以佐證或擔保劉陳輝其自白陳述之真實性、憑信性云云。而證人劉陳輝先於原審證稱：伊不曾向被告購買甲基安非他命。105 年8 月13日22時23分是去阿娥姐那裡，因為被告的車沒電，叫伊去幫忙充電，伊去了之後就被打，之前伊等有借錢的糾紛，被告當時說沒電是騙人的，把伊騙過去，叫兩個年輕人來打伊，伊被打到昏在那邊，伊有去大武崙派出所做傷害的筆錄，因為伊後來被通緝，不敢去派出所也不敢出庭，伊不知道後來結果如何，針對被告打伊這件事，伊只告過被告這一次，因為被告打伊，伊很生氣，所以在被警察查獲時，警察跟伊說供出上游會判得比較輕，伊就說有跟被告在8 月13日買過1 次毒品2,000 元，因為害怕，所以伊也跟檢察說伊有跟被告買過毒品，檢察官問伊「妹妹」代表什麼意思，伊不好意思講，那時候伊女朋友在旁邊，「妹妹」是伊外面的女朋友，那是一個暗號而已，伊真的沒有跟被告買毒品等語（見原審卷第203 、204 、207 、208 至213 頁）。惟觀之前引被告持用之門號0000000000號行動電話與劉陳輝持用之門號0000000000號行動電話於105 年8 月13日之通訊監察譯文所載，其上並無任何被告車輛沒電等類似相關記載，且被告與劉陳輝係在被告住處見面，並非阿娥姐處見面。況且，證人劉陳輝於原審審理時亦自承其遭被告傷害案件時點為105年12月6日，並非105年8月13日，伊將兩件事情混在一起了等語明確（見原審卷第208頁），則證人劉陳輝前開製作警詢、偵查筆錄時（即105年11月22日），被告涉嫌傷害劉陳輝案件尚未發生，被告自無可能因此對被告懷恨在心之可能，而故意為不實之警詢、偵查筆錄，則證人劉陳輝於原審證述當日係被告設陷阱找人打他，並無交易毒品行為云云，自非實在。是被告及辯護人前開所辯，亦屬事後卸責之詞，不足採信。

⒋綜上，被告於如附表編號二所示之時間、地點，以2,000元之價格，販賣如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命予劉陳輝，堪以採信。

㈢按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107 年度台上字第922 號判決意旨可參）；次按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，是被告主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

㈣綜上，被告上開所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。本件被告分別販賣如附表編號一至二所示甲基安非他命予蔡明虹、劉陳輝之犯行事證明確，均洵堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡士林地檢署檢察官107 年度偵字第3348號移送併辦部分，與本案如附表編號一所示犯罪事實同一，本院自得併予審理。

㈢依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前因①竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102 年度易字第2200號判決判處有期徒刑7 月確定；②施用第二級毒品案件，經原審法院以102 年度基簡字第873 號判決判處有期徒刑4 月確定；上開2 罪，經新北地院以102 年度聲字第5215號裁定應執行有期徒刑10月確定，於102 年10月18日入監執行；③施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第133 號判決判處有期徒刑3 月確定，應接續上開①、②所示之罪執行，於103 年10月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告於上述包含施用第二級毒品罪之案件，甫於103 年10月31日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件販賣第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就所犯如附表所示2 罪，依上開規定除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，各依累犯規定加重其最低本刑。至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

三、沒收：

㈠按犯犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告持用之上開行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）分別係供被告犯如附表編號一、二所示之罪所用之物，且均屬被告所使用，雖均未扣案，然並無事證顯示已滅失，自應均依上開規定，於被告各該宣告刑下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。本案被告犯如附表編號一、二所示之罪之各次犯罪所得分別為25,000元、2,000 元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2第1 項等規定，並審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，應予重懲，且被告犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨販賣第二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處有期徒刑8 年（累犯）、7 年6 月（累犯）；另就沒收部分說明門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、犯罪所得25,000元、2,000 元分別諭知沒收及如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣之犯意，以行動電話門號0000000000號作為毒品之聯繫工具，於105 年10月22日某時，在新北市○○區○○路00○0 號，將第二級毒品甲基安非他命1 包（8 克）販賣予蔡明虹。因認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。復按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155 條第1 項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100 年度台上字第422 號、96年度台上字第1029 號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中不利己之供述、證人蔡明虹於警詢及偵查中之證述等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給蔡明虹云云；辯護人則辯以：等語。

四、經查：

㈠被告於105 年10月22日，持用門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為門號0000000000號行動電話）與蔡明虹使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫等事實，業據被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第132 頁），復經證人蔡明虹於偵查時證述屬實（見偵查卷第302 頁），並有士林地院法官核發之105 年聲監字第405 號通訊監察書（含電話附表）及被告與蔡明虹彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文、基地台位置資料附卷可參（見偵查卷第11、12、35、36頁、本院卷第155 至163 頁），可堪認定。

㈡證人蔡明虹於警詢時固證述：伊跟毛輝去跟被告買過2 次毒品，第2 次在105 年10月22日15時49分，伊跟被告約在他家（即新北市○○區○○路00○0 號）交易購買8 克，總共4,000 元甲基安非他命等語（見偵查卷第84、85頁）；復於偵查中證稱：105 年10月22日當天被告過來交易了4,000 元的甲基安非他命，是伊去他的住處，這一次是劉陳輝帶伊去的，當時劉陳輝在車上等等語（見偵查卷第302 頁）。惟於原審證稱：金山分局員警一直慫恿伊指證被告是藥頭，105 年10月22日那天伊是帶錢去被告家找被告，伊等一起出錢要去買毒品，但伊沒有拿錢跟被告買甲基安非他命，伊的上游不是被告，（後改稱）一兩那個是被告過來００家裡，不是伊等過去他家等語（見原審卷第195 、196 頁）；又於本院證稱：105 年10月22日那一天伊等在０００上，有跟被告約要去被告家，有去被告家1 次，時間不記得了，是伊等去０００之後，才去被告家，伊進去被告家，劉陳輝在車上等，這次沒有買毒品，伊等一起出錢，要去找別人買毒品等語（見本院卷第345 至347 頁），是以證人蔡明虹上開證述，就關於105 年10月22日當天，被告是否有販賣第二級毒品甲基安非他命予其施用、販賣甲基安非他命之時間、地點等說詞，均有前後矛盾及翻異前詞之情，則其所述是否屬實，顯非無疑。

㈢又證人劉陳輝於偵查時固證稱：105 年10月22日伊有帶蔡明虹去找被告，伊在車上等，後來被告回來後，伊車開走，蔡明虹有跟伊說她是跟被告買甲基安非他命，並將甲基安非他命拿給伊看等語（見偵查卷第302 頁）；惟於原審時證稱：那一天伊有開車載蔡明虹去找被告家找被告，蔡明虹進去被告家，跟被告說你欠錢的事，可是被告沒有錢。（後改稱）當天是被告來伊等基隆0０路的家，因為8 月打伊的事情，他來伊家跟伊道歉，伊從來沒有載蔡明虹去被告家買過甲基安非他命等語（見原審卷第204 至207 、210 頁）；復於本院證稱：當天伊等有與被告相約要去被告家，好像伊等要找被告說事情，順便看被告那邊有沒有毒品，伊載蔡明虹到被告家後，伊讓蔡明虹下車，看被告那邊有沒有毒品，那天伊有去山上看「老頭」。當天下午15時49分通話時，伊人還在伊等基隆００路的家，還沒有出門，打完電話就到被告家，但伊那天沒有進被告家，蔡明虹去被告家，伊在車上等。伊印象中，被告有叫伊去「阿娥」家幫被告的車子發電，伊有去「阿娥」家幫被告的車子發電，發完電，被告把他車子後車廂的一些東西、零件丟到伊車上，叫伊先載回伊家，被告說他晚一點要再到伊家找伊，伊就走了，後來被告來伊家把他丟到伊車上的東西拿回去。另外，還有一次有載蔡明虹去被告家，伊忘記是哪一天了，也忘記兩次的先後順序等語（見本院卷第351 至356 頁），則證人劉陳輝上開證述，就關於105 年10月22日當天其究竟有無載送蔡明虹至被告住處、渠等與被告見面之時間、地點等供述前後均不一，亦與證人蔡明虹之供述不盡相符，其所述是否屬實，自屬有疑。

㈣再觀之前引被告持用之門號0000000000號行動電話與蔡明虹使用之門號0000000000號行動電話於105 年10月22日之通訊監察譯文：

⒈15：49：44被：這麼會說，說這麼久。蔡：我聽插播就掛斷了啊！被：阿毛輝ㄋ？蔡：毛輝在旁邊，因為這條錢要打你的電話，威一下就沒了。被：你現在叫他聽一下，你們現在要出去嗎？劉：毛輝阿，芋ㄚ頭…威。被：你要過來找我嗎？劉：我現在還在家裡，還沒出門，要出發了。被：我跟你講，我現在在阿娥他家，我車沒電，來跟我發電一下。劉：好好。我快過去。

⒉18：22：36被：你們在哪？蔡：還在山上，找不到那個死老頭。被：ㄚ就不要找了。找他幹甚麼？蔡：ㄚ…對你沒辦法交代ㄚ。被：沒關係，就拿來給我就好。蔡：喔喔，了解。

⒊19：29：21被：你們到哪？蔡：還在山上等他。你在哪？被：我現在在００。我跟你們說…你們先回去００，我再去找你們就好。蔡：好！

⒋21：07：01被：你們到哪？還在山上？蔡：沒有ㄚ。我們快到家了，你在我家了嗎？被：還沒ㄚ，ㄚ…那個不要動喔！蔡：好！ 由上開被告與蔡明虹、劉陳輝於105 年10月22日之通訊監察譯文，固足認被告確有於105 年10月22日以其持用上開門號0000000000號行動電話與蔡明虹使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並相約於當日見面等事實，確屬非虛，然勾稽證人蔡明虹、劉陳輝前開證述，核與上開通訊監察譯文所載不相符合，則被告與蔡明虹究竟有無見面、何時見面，甚或有無交易甲基安非他命，實非無疑？被告又堅決否認有公訴意旨所指證上開時間之販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹之行為，並以前開情詞置辯。觀諸被告與蔡明虹、劉陳輝於上開時間之通訊監察譯文對話內容，僅能證明3 人於斯時確有電話聯繫見面，並無法證明於上開時間被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹施用之事實，揆諸前開說明，自難全憑證人蔡明虹、劉陳輝具有明顯重大瑕疵之指證及上開僅顯示雙方聯絡、確認所在地點之通訊監察譯文內容，遽認係被告確有此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹，而為不利於被告之認定。

㈤綜上所述，檢察官所舉前開證據認被告涉犯此部分所載之販賣第二級毒品罪嫌部分，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，依卷內之資料復查無其他積極證據，足以證明被告有此部分犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

五、原審未予詳查，遽就此部分（即起訴書及原判決附表編號2）對被告論罪處刑，尚有未洽。被告以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決此部分認定有罪不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，並為被告無罪之諭知。

丙、被告上開上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，衡酌其所犯上開2 罪，犯罪時間尚屬集中，均為毒品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同，2 罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後，併依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑如主文第4 項所示，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官王碩志移送併辦審理，檢察官沈明倫到庭執行職務。