臺灣基隆地方法院107年度訴字第93號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第93號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

謝銘偉

選任辯護人

楊正評律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第4768號）及移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署107 年度偵字第3348號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝銘偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時、地，以附表所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹2 次、劉陳輝1 次以牟利。嗣因員警就蔡明虹、劉陳輝持用之行動電話合法執行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新北市政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。辯護人雖以：證人蔡明虹、劉陳輝於警詢、偵訊時之陳述均係被告以外之人於審判外之陳述為由，否認上開陳述之證據能力。惟查：就被告是否涉有前揭販賣第二級毒品犯行乙節，證人蔡明虹、劉陳輝於警詢及本院審理時之陳述並不相符，然參酌證人蔡明虹、劉陳輝之警詢陳述係於民國105 年11月22日，即2 人因另涉販賣第二級毒品案件（該案業經本院以106 年度訴字第215 號判決論處罪刑，嗣經臺灣高等法院以106 年度上訴字第3216號判決駁回上訴）經警拘提到案之翌日即為之，此有證人蔡明虹、劉陳輝之警詢筆錄附卷足憑（見臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第1136號卷＜下稱偵卷＞第13頁至第21頁、第81頁至第88頁），警詢日期距如附表所示之案發時間僅約1至3 月，記憶自然較為清晰，且證人蔡明虹、劉陳輝警詢時並未與被告接觸，客觀上較無受被告壓力影響之機會，反觀其等於本院審理時之陳述，則係於107 年3 月15日所為（見本院卷第191 頁），距如附表所示之案發時間已1 年有餘，記憶不清之風險大增，證詞受污染之可能性亦大幅提高；又卷內並無證據可資證明證人蔡明虹、劉陳輝警詢時有遭誘導等不正訊問之情形。綜上，足認證人蔡明虹、劉陳輝警詢時之陳述，應係出於真意，其信用性可獲得確切之保障，而於客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。至證人蔡明虹、劉陳輝於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，即具證據能力，又證人蔡明虹、劉陳輝嗣後業經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。

二、本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力，併予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊雖有於如附表編號1 所示之時、地與蔡明虹相約在蔡明虹居處交易毒品，伊亦有向蔡明虹收取新臺幣（下同）25,000元，但伊該次是拿冰糖給蔡明虹，而非毒品。如附表編號2 、3 部分，都是蔡明虹與劉陳輝2 人的片面之詞，其2 人係情侶關係，一起被抓，可能相約要說伊是他們的上游，因為蔡明虹有因賣冰糖之事對伊懷恨在心，劉陳輝之前有一次被打，也有懷疑是伊教唆的，故蔡明虹、劉陳輝跟伊之間有嫌隙云云。惟查：

㈠證人蔡明虹於警詢時證述：伊跟被告買過2 次毒品，第1 次係於105 年10月12日中午12時14分許，伊跟被告約在伊址設基隆市○○區○○路000 巷00號5 樓之居處交易，購買2 兩總共25,000元之甲基安非他命，第2 次係於105 年10月22日下午3 時49分許，伊跟被告約在被告址設新北市○○區○○路00○0 號之住處交易，購買8 公克總共4,000 元之甲基安非他命；105 年10月22日下午3 時49分許通訊監察譯文中幫伊接電話綽號毛輝之男子，係伊男友劉陳輝等語（見偵卷第84頁至第85頁），嗣於偵訊時證稱：伊跟被告買過2 次甲基安非他命，第1 次買25,000元約在伊上址居處交易，第2 次是去被告上址住處交易4,000 元之甲基安非他命，這次是劉陳輝帶伊去的，當時劉陳輝在車上等等語甚明（見偵卷第302 頁）。證人劉陳輝亦於偵訊時證稱：伊於105 年10月22日有帶蔡明虹去找被告，伊在車上等，後來蔡明虹回來後，伊將車開走，蔡明虹有跟伊說是跟被告買甲基安非他命，並將甲基安非他命拿給伊看等語在卷（見偵卷第302 頁）。又證人蔡明虹曾於105 年10月12日中午12時14分許，以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於通話中向被告稱「好了嗎」、「直接過來家裡這」，被告則於通話中稱「我現在過去喔」；另證人蔡明虹亦曾於105 年10月22日下午3 時49分許，以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯繫，其先於通話中向被告表示「毛輝（劉陳輝）在旁邊，因為這條錢要打你的電話，威一下就沒了」，被告旋向證人蔡明虹表示欲聯絡證人劉陳輝，證人劉陳輝接聽電話後，被告即向證人劉陳輝詢問「你要過來找我嗎」、「我跟你講，我現在在阿娥他家，我車沒電，來跟我發電一下」，證人劉陳輝答稱「好好，我快過去」等情，有通訊監察譯文及臺灣士林地方法院105 年聲監字第405 號通訊監察書等附卷可憑（見偵卷第11頁至第12頁、第35頁至第36頁），被告亦於偵查及本院審理時坦承門號0000000000號、0000000000號行動電話係由其使用（見偵卷第309 頁至第310 頁，本院卷第136 頁），足認被告與證人蔡明虹於105 年10月12日中午12時14分許、105 年10月22日下午3 時49分許，確有相約於證人蔡明虹上址居處、被告上址住處見面之舉，益徵證人蔡明虹前揭所言非虛。故被告曾以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表編號1 、2 所示之時、地，以附表編號1 、2 所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明虹2 次之事實，堪以認定。

㈡證人劉陳輝於警詢時證述：伊於105 年8 月13日晚間10時56分許，有與被告約在被告上址住處購買2 公克2,000 元之甲基安非他命（見偵卷第16頁至第17頁），嗣於偵訊時證稱：伊於105 年8 月13日當天，與被告約在被告住處樓下，當天伊還有帶一個女孩子過去，但不是蔡明虹，所以伊印象深刻，那天是買2,000 元之甲基安非他命，這次伊確定有買成功等語甚詳（見偵卷第302 頁至第303 頁）。又證人劉陳輝曾於105 年8 月13日晚間10時56分許，以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，被告於通話中詢問「你到了嗎」、「等我3 分鐘我在外面」，證人劉陳輝之同行女子則於通話中稱「我們到了門口了」、「好」等情，有通訊監察譯文及臺灣士林地方法院105 年聲監字第337 號、聲監續字第483 號、第519 號號通訊監察書附卷可憑（見偵卷第5 頁至第10頁、第33頁），被告亦於偵查及本院審理時坦承門號0000000000號行動電話係由其使用（見偵卷第310 頁，本院卷第136 頁），益徵證人劉陳輝前揭所言並非虛妄。故被告曾以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表編號3 所示之時、地，以附表編號3 所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉陳輝1 次之事實，亦堪認定。

㈢被告雖以前詞置辯，且證人蔡明虹亦於本院審理時證稱：被告於105 年10月12日係拿冰糖賣伊25,000元，所以伊才證稱上游為被告，事實上被告並無賣過2 次甲基安非他命各25,000元、4,000 元給伊。105 年10月12日伊向被告購買後，伊將之拿去給朋友，朋友發現那是冰糖，伊才發現並非甲基安非他命。105 年10月22日那次，伊是帶4,000 元偕同劉陳輝一起至被告住處，想找被告一起合資向被告之友人購買毒品，但是沒有找到被告而作罷。此外警詢時員警有跟伊說咬被告出來對伊比較有利云云（見本院卷第198 頁至第202 頁）；證人劉陳輝並於本院審理時證稱：伊先前有欠被告錢，被告有找人來打伊，伊很生氣，105 年8 月13日之通訊監察譯文就是被告騙伊見面後，找人打伊的那一天，伊有去大武崙派出所告被告傷害，後來結果如何伊不知道，因為伊後來被通緝，不敢去派出所也不敢出庭，針對被告打伊這件事，伊只告過被告這一次。伊不曾向被告購買甲基安非他命，印象中警詢時警察有說供出上游會判得比較輕，所以伊就照著說。105 年10月22日，伊不是載蔡明虹去找被告，是被告到伊與蔡明虹之居處才對，被告是為了105 年8 月13日打伊之事向伊道歉云云（見本院卷第203 頁至第210 頁）。然依證人蔡明虹之前案紀錄觀之，其自87年起迄今有多項毒品前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第55頁至第103 頁），足見其購買及接觸毒品之經驗甚豐，依常理判斷，應無與他人以25,000元之高價購買毒品後，未當場驗貨即離開現場之理，故證人蔡明虹證述被告於105 年10月12日係以冰糖充作甲基安非他命出售，因而供出其上游為被告云云，自屬無稽。另105 年10月22日當天，究竟係證人劉陳輝載證人蔡明虹前往被告住處找被告合資購毒，抑或係被告前往證人蔡明虹、劉陳輝居處為毆打證人劉陳輝之事道歉，證人蔡明虹、劉陳輝前揭證詞顯有嚴重出入，足見2 人前揭證述均非實在，乃臨場編造用以迴護被告之詞。又證人劉陳輝雖曾對被告提告傷害，然該案業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於106 年4 月4 日，以106 年度偵字第1224號為不起訴處分，且依不起訴處分書所載，證人劉陳輝指訴之傷害犯罪時間為105 年12月6 日等情，有上開不起訴處分書1 份在卷可稽（見本院卷第239 頁至第240 頁），由此可知被告縱有傷害證人劉陳輝之行為，亦在證人蔡明虹、劉陳輝105 年11月22日警詢、偵訊證述被告販賣毒品之後，顯見證人蔡明虹、劉陳輝於本案警詢、偵訊時，並無因此對被告懷恨在心之可能，且證人劉陳輝證稱105 年8 月13日之通訊監察譯文係被告約其見面後設局毆打而非聯繫販毒事宜云云，亦非實在。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。被告雖未自承如附表所示販賣第二級毒品牟利之事實，然揆諸前揭說明，仍足以認定被告於如附表所示之時、地交付第二級毒品甲基安非他命予證人蔡明虹、劉陳輝時，主觀上均係基於營利之販賣意圖所為。

三、綜上所述，被告前揭所辯俱屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告如附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至臺灣士林地方法院檢察署檢察官雖於本案辯論終結後，以107 年度偵字第3348號被告違反毒品危害防制條例案件與本案如附表編號1 所示者係同一案件，而移送本院併案審理，然核移送部分與本案如附表編號1 所示者為同一事實，且證據與本案均屬相同，無庸再開辯論重複提示證據，而得併予審理，附此敘明。

㈡被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因①竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易字第2200號判決判處有期徒刑7 月確定；②施用毒品案件，經本院以102 年度基簡字第873 號判決判處有期徒刑4 月確定；③施用毒品案件，經本院以103 年度基簡字第133 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開①、②案件，嗣經臺灣新北地方法院以102 年度聲字第5215號裁定應執行有期徒刑10月確定，並與前揭③案件接續執行，於103 年10月31日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均分別加重其刑。

㈣爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，應予重懲，且被告犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨販賣第二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，酌定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

五、沒收：

㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其立法理由第2 點謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。又刑法第38條第2 項及第4 項業已規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故依上開規定及說明，犯毒品危害防制條例第4 條所定之罪者，就其供犯罪所用之物，係採絕對義務沒收主義，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項之規定，併諭知追徵其價額。查門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含SIM 卡1 張）雖未據扣案，然前者為被告附表編號1 犯行所用之物，後者為被告附表編號2 、3 犯行所用之物等節，詳如前述，爰不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項之規定，分別於如附表所示之各該主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告如附表編號1 至3 所示之各次販賣毒品對價分別為25,000元、4,000 元、2,000 元，且均已收訖等節，亦如前敘。上開犯罪所得雖均未扣案，然予以宣告沒收並無刑法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，分別於如附表所示之各該主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官王碩志移送併辦，檢察官馬中人到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊 潔