臺灣高等法院107年度上訴字第1577號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1577號

上訴人

即被告

孫荻堯

選任辯護人

李柏杉律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第403 號，中華民國107 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第1063號、第1228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、孫荻堯於民國103 年年中，透過陳伶宣之介紹，加入蔡忠晋（綽號「小蔡」）所屬之詐騙集團，並與蔡忠晋（涉嫌詐騙陳進發部分，業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以106 年度偵字第4511號、第4522號提起公訴）、陳伶宣（涉嫌詐騙陳進發部分未據起訴）及其餘不詳詐騙集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由蔡忠晋指示孫荻堯向張秀娟（所涉幫助詐欺取財罪嫌，業經本院以105 年度原上易字第8號判決判處有期徒刑4月確定）以新臺幣（下同）7,000 元之價格收購人頭帳戶，張秀娟因缺錢花用應允後，即由孫荻堯於103年8月12日，帶同前往「上海商業儲蓄銀行基隆分行」（下稱「上海銀行」），申請開立帳號00000000000000號帳戶，並於開立完成後，旋將上開帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼交付孫荻堯，孫荻堯取得後即轉交所屬之詐騙集團使用；另由蔡忠晋於103年7、8月間，向溫慧春（所涉共同詐欺取財罪嫌，業經本院以105年度上訴字第1187號判決判處有期徒刑1年2月確定）收購溫慧春申請開立之「安泰商業銀行新莊分行」（下稱「安泰銀行」）帳號00000000000000號帳戶。其後，該詐騙集團成員，即自稱「陳家儀」之女子，撥打電話予陳進發，佯稱：伊母親生病住院需要醫藥費，且生活困難，希能借款周轉云云，致陳進發陷於錯誤，而於103年9月17日，匯款10,000元（起訴書誤載為11,000元，業經公訴檢察官當庭更正為10,000元〈原審卷第102 頁〉）至張秀娟上開「上海銀行」帳戶，及於103 年10月24日，匯款10,000元至溫慧春上開「安泰銀行」帳戶。嗣因警方依據原法院核發之通訊監察書，依法對包括孫荻堯持用之0000000000號、陳伶宣持用之0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，並於104年2月10日17時20分許，持原審法官核發之搜索票，至孫荻堯位於基隆市○○區○○街00巷00號底一層之住處執行搜索，扣得如附表編號１所示之物，及於104年2月10日17時30分許，持原審法官核發之搜索票，至陳伶宣位於基隆市○○區○○路000 巷00弄00號2樓之住處執行搜索，扣得如附表編號２ 所示之物，並繼續循線追查，而悉上情。

二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。

理由

壹、程序方面

一、刑事訴訟法第159 條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等。其次，偵查中，檢察官為蒐集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告，使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上為傳聞證據排除法則之例外，屬於有證據能力之傳聞證據，於顯有不可信之情況，始否定其得為證據，即回歸傳聞證據排除法則。因此，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。被告選任辯護人於本院準備程序中就證人張秀娟於偵查中之陳述，因未詰問而爭執其證據能力。查證人張秀娟於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，且查無顯不可信之情事，而本院已傳喚證人張秀娟及拘提無著，此有送達回證及拘票在卷（本院卷第170頁、第248頁至第266頁）可考，依上開說明，證人張秀娟於偵查中之陳述自具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述（證人張秀娟偵查中之陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第234 頁至第239 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：103 年8月間我沒有工作，陳伶宣有介紹我幫「小蔡」蔡忠晋做事，當時陳伶宣跟我說工作內容是伴遊小姐的經紀人，我是差不多103 年10月或11月時，才知道蔡忠晋他們是在做詐騙的工作；「小蔡」跟我說，小姐跟客人出去伴遊，客人如果不是給現金而是匯款的話，要匯到帳戶，有一次「小蔡」、陳伶宣及我3 個人在吃飯的時候，「小蔡」跟陳伶宣說「之後有一天我會安排2 個人去辦帳戶」，當時我在旁邊有聽到，但當時「小蔡」沒有說那2 個人是誰，後來過幾天，「小蔡」、陳伶宣及我都在場時，「小蔡」對我們說由陳伶宣帶張秀娟去辦帳戶，由我帶林英玉去辦帳戶，這時我才知道「小蔡」當時說的2 個人是指張秀娟跟林英玉，後來可能因為時間調配的關係，是林英玉先有空，所以「小蔡」就指示我開車載陳伶宣帶林英玉去開戶，是由陳伶宣陪林英玉進去開戶，林英玉開完戶之後，帳戶資料就交給陳伶宣，陳伶宣上車後，我載她去找「小蔡」，我有聽到「小蔡」說錢他會拿給林英玉，後來張秀娟開戶，是由我開車載陳伶宣到摩斯漢堡跟張秀娟碰面，陳伶宣跟張秀娟在摩斯漢堡碰面後，陳伶宣再帶張秀娟去「上海銀行」開戶，開完戶後，陳伶宣跟張秀娟有回到摩斯漢堡，我好像有看到張秀娟將帳戶交給陳伶宣，但這點我不能百分之百確定，然後我就載陳伶宣離開，張秀娟就自己騎機車離開。當時我還不認識蔡忠晋，是陳伶宣跟我說明天要我跟她朋友出去一趟，當時車上只有我跟陳伶宣兩個人。後來陳伶宣車停在愛五路與仁二路交叉路口那邊。陳伶宣說他要先下車辦事，我就在車上等。所以我從頭到尾都不認識張秀娟。後來我看到林英玉說她有告訴張秀娟我這個人。後來（103年）9月我有幫蔡忠晋做事。林英玉因此認識我，也知道我的名字。可能因此林英玉將我的名字與本件串連一起。當時我在新光三越工作到7 月底。當時我沒有工作，與陳伶宣碰面，陳伶宣就介紹我經紀人的助理工作，看我有沒有興趣跟她一起。我根本不知道什麼辦理人頭帳戶等情。林英玉等人說認識我，我根本不認識，也不可能邀集他們辦理人頭帳戶云云，被告選任辯護人則以：本案證據只有證人張秀娟、林英玉供述。我們有請鈞院向上海商銀查詢何人臨櫃辦理帳戶，但因為時間已久無法查得。張秀娟曾經於104 年5月5日偵訊中，檢察官詢問存摺辦理出來是交給姓孫的，為何錢是交給林英玉，證人張秀娟答稱是林英玉先認識姓孫的。該兩人對於如何認識被告所述不一致。證人陳伶宣剛剛於本院所述可能因為時間已久均答稱不清楚，但其有提到整個申辦的流程，他們都在車上。可推論張秀娟、林英玉去辦理帳戶時，被告絕對沒有下車陪同。103年7月才離開新光三越的工作，勞健保也可以查得。本案是8 月12日申辦帳戶。被告是103年9月才加入詐騙集團。蔡忠晋請陳伶宣等人過去到底有無告知載送他們要辦理何事，也可能真的沒有告知。卷內沒有證據證明被告事前就知情他們當時要去辦理帳戶。不能單以張秀娟、林英玉證述，認定被告有罪。陳伶宣剛剛也證述，不知名人士再次上車時，也沒有交付東西給她。被告對於本件刑度不在意，只是因為真的沒做，才會不斷爭執云云置辯。

二、經查：

㈠被害人陳進發於上揭時間，遭以上開方式詐騙，而於103年9月17日，匯款10,000元至張秀娟上開「上海銀行」帳戶，及於103 年10月24日，匯款10,000元至溫慧春上開「安泰銀行」帳戶之事實，業據證人陳進發於警詢證述（臺灣基隆地方檢察署105 年度交查字第376 號卷第9 、10頁）屬實，並有彰化銀行103 年9 月17日、103 年10月24日匯款回條聯各1紙（同上卷第11頁正反面）、張秀娟上開「上海銀行」帳戶之開戶資料及交易明細（原審卷第105頁至第123頁）、溫慧春上開「安泰銀行」帳戶之客戶資料、印鑑卡、存款當期交易明細表（同上卷第324 頁、第327至328頁）附卷可稽，此部分事實，首堪確認。

㈡又被害人陳進發遭詐騙匯入之上開張秀娟「上海銀行」帳戶，係由蔡忠晋指示被告向張秀娟以7,000 元之價格收購等情，除據被告供認蔡忠晋曾向其及陳伶宣提及將安排張秀娟、林英玉前往開戶，且由其負責開車搭載陳伶宣、張秀娟外，並據⑴證人張秀娟於偵訊證稱：我名下的「上海銀行」帳戶存摺已交給孫荻堯，因為孫荻堯叫我們去辦一個帳戶，他要跟我們借，當時是一個叫林英玉的朋友告訴我，辦一個帳戶給孫荻堯，林英玉就會拿7,000 元給我，那時林英玉在北寧路經營流動式檳榔攤，我剛好缺錢，林英玉就叫我馬上去辦一個帳戶給孫荻堯，孫荻堯就馬上載我們去辦帳戶，我是去「上海銀行」開戶，辦好後，我就在車上把「上海銀行」的存摺、印章及提款卡交給孫荻堯，之後我們就各自回家，當天下午林英玉跟我約在基隆市深溪路的7-11，林英玉就給我7,000 元等語（同前署104 年度偵字第3549號卷第13頁反面至第14頁反面），⑵證人林英玉於偵訊證稱：我的新光銀行基隆分行帳戶存摺及提款卡在「阿堯」的年輕人身上，他叫我賣人頭給他，跟我說不會有事情，我就於103 年7 、8 月間在基隆和平島的檳榔攤，以10,000元的代價賣給他；我原本不認識「阿堯」，我在和平島的檳榔攤跟朋友聊天，「阿堯」就過來跟我們搭訕，我們答應他之後，他帶我們去辦帳戶，同行的還有張秀娟、林桂梅，但我們辦的不是同一家銀行，這大約是103 年7 月中旬或8 月初的事情；我知道「阿堯」姓孫，當時應該是28至32歲之間的年輕人，當時我除了跟「阿堯」接觸外，還有跟陳伶宣（當庭指認照片）接觸，陳伶宣開車並交代我們要怎麼跟銀行說等語（同前署104 年度偵字第3551號卷第27頁反面至第29頁正面），其於本院另案審理時證稱：當時在基隆和平島檳榔攤，今日在庭的孫荻堯來跟我聊天，跟我談到有賺錢機會，就是把人頭帳戶賣給他，他就帶我去銀行辦理開戶，還有其他不認識的人也跟我們去辦，也是跟我一樣要賣人頭帳戶，辦好後就把印章、存摺、提款卡及密碼交給他，我有拿到人頭帳戶的代價10,000元，孫荻堯還叫我拿7,000 元給張秀娟，說是人頭帳戶的錢等語（原審卷第147 頁至第150 頁），⑶證人陳伶宣於本院證以：我從小就認識被告，我介紹他與蔡忠晋認識，在另案偵查中說被告好像負責開車是實在的，蔡忠晋詐騙集團，何人負責帶人開戶是他分配，有幾次受蔡忠晋指示帶不知名人去銀行附近，在車上有綽號「小馬」之人、「小馬」女友，好像也載過被告等語…（本院卷第230 頁至第233 頁）；互核證人張秀娟、林英玉、陳伶宣之證述大致相符，足認陳伶宣雖亦為詐騙集團成員，然負責向張秀娟收購帳戶並帶同張秀娟前往「上海銀行」開戶之人為被告，被告辯稱其僅開車搭載陳伶宣與張秀娟碰面，係由陳伶宣帶同張秀娟前往開戶云云，顯係避重就輕之卸責之詞，不足採信。況被告於另案偵查中供明：我於103 年8月多就與陳伶宣聊了，大概9月多才加入詐騙集團，如何分工都是聽小蔡（即蔡忠晋）指示等語（同前署104年度偵字第1389號影印卷第126頁反面）。益見被告確於103 年8、9月間即加入上開詐騙集團。又本院依被告聲請調張秀娟帳戶臨櫃開戶情形，因依「中華民國銀行公會會員安全維護作業規範範本」規定監視系統錄影檔僅保存6個月，已無留存，此有上海商業儲蓄銀行基隆分行107年7月12日上基隆字第1070000065號在卷（本院卷第184頁）可考，此自不足為被告有利之論據，附此敘明。

㈢再被害人陳進發遭詐騙匯入之上開溫慧春「安泰銀行」帳戶，係由蔡忠晋於103 年7 、8 月間向溫慧春收購等情，已據證人溫慧春於偵訊證述明確（原審卷第316 至318 頁），此部分事實，亦堪認定。

㈣被告雖辯稱其係差不多於103 年10月或11月時，才知道蔡忠晋是在做詐騙工作云云。惟查，被告於原審另案審理時已明確供稱：（所以你是後來104 年1 月份左右的時候，因為陳伶宣幫「小蔡」作帳，所以你才知道原來陳伶宣是詐騙集團的成員，是這樣嗎？）應該不是，一開始我應該就知道，因為是她介紹我認識「小蔡」，知道其實是我自己心裡面知道，沒有當面去問，因為是她介紹「小蔡」給我認識的，其實我自己知道，就沒有去多問她什麼等語（原審卷第263 頁），則其嗣後空言翻異前詞，自難採信。且被告於另案自陳其於103 年8、9月即加入陳伶宣、蔡忠普等人之詐騙集團等情，已見前述。再查，被告前曾因提供帳戶予他人使用涉嫌幫助詐欺，經原審法院判處拘役50 日確定，並曾2度參與詐騙集團涉嫌詐欺，先後經最高法院判處有期徒刑1 年6月、1年10月確定等情，有原法院97年度基簡字第1197號刑事簡易判決書、本院被告前案紀錄表存卷可考，則被告對於蔡忠晋所指派之工作竟為向他人收購帳戶，自無可能未覺察並預見蔡忠晋係從事詐騙，詎其竟仍接受指示負責向張秀娟收購上開「上海銀行」帳戶供蔡忠晋所屬之詐騙集團使用，其與蔡忠晋及所屬之詐騙集團其他成員間，就詐騙被害人陳進發得逞之行為，自有犯意聯絡與行為分擔，而應共負詐欺之責。

㈤此外，復有如附表所示被告及陳伶宣用以與所屬詐騙集團成員聯絡使用之行動電話及ＳＩＭ卡扣案可證。綜上，被告上開所辯，無非均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告就上開犯行，與蔡忠晋、陳伶宣及其等所屬之詐騙集團其他成員間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告及所屬之詐騙集團成員先後對被害人陳進發詐騙之行為，係基於詐取財物之單一犯意，以相同之理由及方式，利用同一機會密接而為，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，核屬接續犯，而為包括之一罪。又公訴意旨雖漏未敘及被害人陳進發遭詐騙匯款至溫慧春上開「安泰銀行」帳戶之事實，然此部分事實，與檢察官業經起訴之犯行，具有接續犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。至被告現正執行之詐欺案件因犯罪之被害人與詐騙金額不同，核屬犯意各別，行為互殊之數罪，尚難以同一案件處理，附此敘明。又被告前因詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第485號判決判處1年6月，並經本院以99年度上訴字第2563號判決上訴駁回，再經最高法院以100年度台上字第1154號判決上訴駁回確定；詐欺等案件，經臺灣士林地方法院以99年度訴字第297號判決判處有期徒刑1年10月，並經本院以100年度上訴字第1011號判決上訴駁回，再經最高法院以100年度台上字第4103號判決上訴駁回確定；前開2案嗣經本院以100年度聲字第2825號裁定合併定應執行刑有期徒刑3年2月確定，於102年5月31日假釋出監並付保護管束，於103年4 月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，依刑法刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，審酌詐騙集團猖獗多年，詐騙行為對於社會秩序與民眾財產法益之侵害甚鉅，更使人際間之信任蕩然無存，嚴重危害交易秩序與社會治安，甚至影響國家形象，被告正值青壯之年，且前有多次相類前科，竟猶不思以正當途徑賺取錢財，為貪圖不法利益，復加入詐騙集團共同詐騙被害人陳進發得逞，所為顯有不該，且被告犯後飾詞否認，態度難稱良好，亦未見悔意，兼衡被告參與本案之程度及主從地位、被害人陳進發所受損害，及被告犯罪之動機、目的、手段，暨其教育程度高職畢業（有其個人戶籍資料附於105 年度偵字第1063號卷第14頁）、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。又按被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，將沒收列為專章（第五章之一），並自105 年7 月1 日施行。且按同日修正公布、同日施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，則本件關於沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。查扣案如附表所示之物（扣於原法院104 年度訴字第164號、第236號、第431 號案件），係被告或共犯陳伶宣所有供本件犯罪所用之物，業據被告供述在卷（104 年度偵字第1389號卷第51頁反面），依共犯責任共同原則，爰均依新修正刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、被告聲請再次拘提證人張秀娟，因本院已依法傳拘張秀娟無著，已見前述。且就證人張秀娟傳拘無著之事實，亦經被告及辯護人當庭表示沒有意見，檢察官則表示無詰問必要等語，有審判筆錄在卷（本院卷234 頁）可考。而本案事證明確，並無再次拘提張秀娟之必要，故被告上開調查證據之聲請，核無必要，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義