臺灣高等法院105年度上訴字第1187號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1187號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

溫慧春

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第533號、105年度訴緝字第3號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第957號、104年度偵字第1460號、104年度偵字第2002號、104年度偵緝字第247號、第275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

㈠溫慧春因積欠地下錢莊債務，於民國103 年7、8月間，透過友人結識蔡忠晋（業經原審法院以104年度訴字第164、236、431號判決判處有期徒刑1年8月、1年10月），蔡忠晋即以助其清償新臺幣（下同）1萬5,000元之債務為對價，向溫慧春買受其所申辦之安泰商業銀行（下稱安泰銀行）新莊分行帳號為00000000000000號帳戶及臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）蘆洲分行帳號為0000000000000號帳戶之存摺、提款卡及密碼，溫慧春遂與蔡忠晋及其他詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103年10月24日及同年11月24日前某日，在蔡忠晋位於基隆市中正區正義路之租屋處，分別提供上開安泰銀行及新光銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼予蔡忠晋，並由蔡忠晋交由其所屬之詐騙集團成員使用。嗣該詐騙集團成員，則為下列之犯行：

⒈詐騙集團某成員自稱為「陳家儀」之女子，撥打電話予陳進發，向其佯稱：伊媽媽生病住院需要醫藥費，且生活困難等語，要求陳進發匯款予伊，致使陳進發因此陷於錯誤，而於103年10月24日匯款1萬至溫慧春前開安泰銀行之帳戶。

⒉詐騙集團之某成員自稱為「陳欣雅」撥打電話予郁簡全，向其佯稱：欲歸還7年前郁簡全陸續匯予伊之款項共計206萬元等語，且陸續向郁簡全聲稱：「鑰匙掉了，要賠公司1萬5,000元」、「棉被破了，要賠公司3 萬元」、「騎機車載會計出車禍，要賠7萬元」、「會計助理陪伊去銀行，要1萬5,000元」、「在公司打破酒，要賠1萬5,000 元」、「伊沒飯吃，向公司員工乞討」、「向公司請假1天，要扣4萬元」等語，使郁簡全因此陷於錯誤，於103年10月31日，匯款1萬2,000元至溫慧春前開安泰銀行之帳戶。

⒊詐騙集團某成員自稱為「陳嘉欣」之女子，撥打電話予高榮新，要求高榮新匯款予伊，致使高榮新因此陷於錯誤，而於103年11月5日匯款23萬元至溫慧春前開安泰銀行之帳戶。

⒋詐騙集團某成員自稱為「林可欣」之女子，於103年11月5日某時，撥打電話予陳登南，向陳登南佯稱：伊向地下錢莊借錢，須籌得8 萬元，否則會遭地下錢莊押去酒店上班等語，要求向陳登南借款，致使陳登南因此陷於錯誤，而於103年11月10日，匯款1萬元至溫慧春前開安泰銀行之帳戶。

⒌詐騙集團某成員自稱為「林佳家」之女子，於103 年11月10日下午2 時11分許，撥打電話予馬建志，向馬建志佯稱：因為學校註冊及母親生病需要用錢等語，致使馬建志因此陷於錯誤，於同日匯款3萬元至溫慧春前開安泰銀行之帳戶。

⒍詐騙集團某成員自稱為台灣大哥大員工「陳雅玲」，於 103年11月24日下午1 時30分許，向楊綺郎佯稱：可協助其辦理手機門號退租事宜等語，致使楊綺郎因此陷於錯誤，於同日下午3時1分許，匯款1萬元至溫慧春前開新光銀行之帳戶。

㈡溫慧春於交付前開帳戶之存摺、提款卡及密碼予蔡忠晋後，更依蔡忠晋之指示，於上開被害人匯入前開之款項後，將前開帳戶內之金錢領出，交予蔡忠晋。嗣郁簡全、高榮新及楊綺郎於發現遭騙後，隨即報警處理，警於據報後，通知陳進發、陳登南及馬建志至警局說明後，循線而查悉上情。

二、案經郁簡全、高榮新、馬建志訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官；新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官轉呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然上訴人即檢察官、被告於本院審理時均表示沒有意見（本院卷第110至111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開說明，認前揭證據資料均有證據能力。

二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告溫慧春於偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時坦認在卷（第247號偵緝卷第14至15頁，第1948號偵緝卷第13頁，原審訴緝字第3號卷第61頁反面、67頁），核與告訴人郁簡全、高榮新、馬建志及被害人陳進發、陳登南、楊綺郎等人於警詢時證述情形大致相符（第2002號偵卷㈠第1至3頁，第2002號偵卷㈡第15頁背面至16、20頁背面、23頁背面、25頁背面至26頁，第11539號偵卷第8至9頁），此外，並有被告前開帳戶開戶資料、交易明細、彰化銀行匯款回條聯、永康區農會自動櫃員機交易明細表各1份、郵政跨行匯款申請書3份等在卷足佐（第247號偵緝卷第29至33頁，第11539號偵卷第11、41頁，第2002號偵卷㈠第8頁，卷㈡第22、24頁背面、27頁背面），堪認被告前揭具任意性之自白，核與事實相符，可以採信。

㈡至告訴人郁簡全固於本院準備程序及審理時指稱：「被告溫慧春應該叫陳欣雅，她右耳有顆痣，她假冒陳欣雅行騙，新北地院103年度易字第654、655號王志男的案子裡面也有陳欣雅，本案我被騙1萬2千元」，「我懷疑在庭之人不是溫慧春，基隆那邊她有請律師，後來通緝，今天換了一個人，溫慧春就是陳欣雅」云云，然查，郁簡全於97年4月間起，由真實姓名年籍不詳自稱是酒店小姐「陳欣雅」（藝名茉莉）陸續撥打電話予郁簡全裝熟攀談，並佯騙想離開所屬經紀公司，要其資助云云，致郁簡全陷於錯誤，先後於101年3月12日、19日匯款1000元、35000元至樊慶麟之中華郵政五股中興路郵局帳戶；再於同年3月22日匯款25000元至張清德之中華郵政新莊思源路郵局帳戶；於101年4月16日，匯款10000元至葉家暐中華郵政三重溪尾街郵局帳戶（係由有詐欺犯意聯絡之許坊琦仲介收購予王志男使用）。嗣「陳欣雅」（藝名茉莉）失去聯繫，郁簡全始知受騙等情，有臺灣新北地方法院103年度易字第654、655號刑事判決在卷可稽，而本案告訴人郁簡全亦係遭自稱「陳欣雅」之女子以犯罪事實欄㈠⒉手法詐騙，顯見告訴人郁簡全係遭「陳欣雅」之女子詐騙，與本件被告溫慧春提供帳戶並提領帳戶現金交付詐騙集團，並未撥打予告訴人郁簡全行騙無訛。告訴人郁簡全認被告溫慧春就是「陳欣雅」云云，應屬誤會，附此敘明。

㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財既遂罪。

㈡刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年台上字第1333號判例參照）。又以目前電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯，並自刊登廣告、撥打電話實施詐騙、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付詐騙集團「車手」後，除繼續承襲先前詐騙情節以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能繼續匯入更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警使人頭帳戶遭列為警示帳戶而無法取得被害人已匯款遭詐騙款項，多於確認被害人已匯款後，即迅速指派集團成員依提領款項之數額，分別以臨櫃提款或ATM自動櫃員機領款等方式，將詐得贓款即刻提領殆盡，甚或親自上門取款。是依上開電話詐騙集團之運作模式，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。經查，被告於行為之初，雖僅係基於幫助詐欺之犯意，交付前揭帳戶、提款卡及密碼予蔡忠晋，然其後更受蔡忠晋之指示至銀行取款之行為，乃係蔡忠晋及其所屬詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，故被告縱係以幫助他人犯罪之行為而參與該部分行為之分工，然其所參與者既係前開詐騙集團成員詐騙行為之一部，即為共同正犯。

㈢被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財既遂罪（共6罪），其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之酌減事由：被告迫於經濟，因一己私利，而為前開詐騙被害人之行為，造成被害人上揭財產損害，所為雖有非是，然本院審酌被告業已坦認犯行，犯後態度尚稱良好，已具悔意，復衡其係因積欠地下錢莊之債務，一時失慮而誤觸刑章，且其就詐得之財物，並未獲取分文，其主觀惡性、犯罪手段及情節亦非嚴重，縱科以本罪最低法定刑即有期徒刑1年，仍有情輕法重過苛之憾，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

四、對原判決之評價原審認被告犯行罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第59條、第51條第5款，刑法施行第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因些許之利益，而販賣其申辦之前開帳戶予詐騙集團成員，其後甚至與詐騙集團共同行騙，致令告訴人受有前揭之損害，所為自非可取；另審酌被告於本件犯行以前，曾有施用毒品之前案紀錄，素行尚可，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，且其對於告訴人遭詐騙之金額，並未獲取分文，惡性非重；兼衡被告終未能與告訴人達成和解，或賠償告訴人損害，暨其為國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為勉持、犯罪目的及手段等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月、10月、6月、7月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月；復敘明：㈠刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，非屬刑法第41條第1項前段規定之得予易科罰金之罪，爰不諭知易科罰金之折算標準。㈡被告所有之前開銀行帳戶及提款卡，雖係供本件被告犯罪之物，然既經被告交付予詐騙集團使用而未扣案，且非為違禁物，為免將來執行之困難，爰不宣告沒收（被告行為後，刑法有關沒收規定雖已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，惟本案既無應沒收之物，自無未及適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為被告沒收依據之問題，附此敘明）。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官依告訴人郁簡全請求提起上訴意旨略以：被告所犯詐欺罪計6件，有期徒刑之刑期共41月即3年5月之久，惟原審定其執行刑僅1年2月，明顯偏低，不足以遏止類似之犯罪。又被告溫慧春除提供帳戶供詐騙集團使用外，更自行提領詐欺款將款項交付詐欺集團成員，惡性更大。原審認被告因積欠地下錢莊債務而罹刑章，顯有情堪憫恕之處，依刑法第59條酌減，其認事用法恐有違誤等語，請予撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟按量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或平等原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法或不當。本件原審已敘明其審酌被告僅因些許之利益，而販賣其申辦之前開帳戶予詐騙集團成員，其後甚至與詐騙集團共同行騙，致令告訴人受有前揭之損害，所為自非可取等情，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，適法範圍內行使其裁量權，所量定之刑並未逾越各該罪法定刑之範圍，亦無違背比例及平等原則之情形，自難遽指為違法，檢察官上訴指摘原審適法之職權行使，尚非有據。本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。