臺灣高等法院107年度上訴字第1790號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1790號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴緝字第9 號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第16235 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國104 年間，因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以104 年度投交簡字第233 號判決處有期徒刑3 月確定，並於104 年9 月23日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於105 年7 月10日下午2 時許，在址設南投縣○○市○○○路00號家樂福旁之某電子遊戲場內，自某真實姓名年籍不詳、綽號「小B 」之成年男子處，無償取得如附表所示之第三級毒品，為供己施用而持有之，嗣自同年7 月14日起，詎萌生意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命之犯意，欲伺機以每包新臺幣（下同）500 元之價格販賣與不特定人以牟利，惟未及著手聯絡販賣事宜之際，即為警於105 年7 月15日晚間11時30分許，在桃園市中壢區環西路2 段與志廣路口前查獲，並扣得如附表所示之第三級毒品，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告甲○○及被告之指定辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審準備程序及原審、本院審理時均坦白承認（見偵卷第8 頁反面至第9 頁反面、第40至41頁；原審訴字卷第21頁反面；原審訴緝卷第50頁反面；本院卷第104 頁），復有自願受搜索同意書；桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；查獲現場照片2 張在卷可稽（見偵卷第13至16頁、第25頁），及如附表所示之物扣案為證。而上開扣案如附表編號1 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出微量（純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總淨重約30.54 公克，因鑑驗取用1.13公克，驗餘總淨重約29.41 公克；扣案如附表編號2 所示之物，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出愷他命成分，驗前含袋總毛重6.76公克，因鑑驗取用0.0027公克，驗餘含袋總毛重6.7573公克等情，有內政部警政署刑事警察局105年8 月8 日刑鑑字第1050069217號鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月8 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷足憑（見偵卷第48頁、第56頁）。再佐以被告於警詢、偵訊、原審準備程序及本院審理時供稱：「小B 」無償轉讓如附表所示之物品與伊，伊從105 年7 月14日起開始想要以每包500 元之價格出售與他人等語（見偵卷第8 頁反面、第9 頁反面、第41頁；原審訴字卷第21頁反面；本院卷第104頁），亦見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，足可採取。本件事證明確，被告上揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

二、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告迭於警詢、檢察官訊問及原審、本院審理時，就上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，自白不諱，詳如前述，故就被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、復按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，其立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，惟衡酌被告意圖販賣而持有如附表所示之第三級毒品，據前所述，數量非鉅，純度不高，且其萌生販賣如附表所示之第三級毒品之意圖，時隔1 日，旋即為警查獲，是核被告所為對法益之侵害程度非鉅，且被告犯後迭於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承犯行，堪信具有悔意，復參酌被告惡性尚與長期意圖販賣而持有大量毒品之「大盤」或「小盤」毒梟有間，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，縱處以法定最輕刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

五、末按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641 號判例，及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。被告於105 年7 月15日晚間11時30分許，行經桃園市中壢區環西路2 段與志廣路口前為警盤查，員警於被告同意搜索後，在被告攜帶之側背包內查獲如附表所示之第三級毒品，經員警詢以被告是否意圖販賣毒品，被告始坦承其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有被告之警詢筆錄及桃園市政府警察局保安警察大隊106 年1 月12日桃警保大行字第1060000281號函檢附之職務報告各1 份在卷足參（見偵卷第8 頁；原審訴字卷第29至30頁），堪認員警於被告坦承上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行前，業已藉由查獲被告持有如附表所示之毒品，因而對於被告意圖販賣而持有第三級毒品乙節，產生合理懷疑，被告嗣固坦承其係意圖販賣而持有如附表所示之毒品，惟此係屬自白，要與刑法自首之構成要件有間，揆諸上開說明，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，被告主張本案其有自首規定之適用，核無足取。

肆、沒收部分：扣案如附表所示之物，均係被告為本件犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋8 個，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條（原判決誤植為第11條前段）、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項等規定為依據，並審酌被告明知第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而持有第三級毒品，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品數量，復衡酌其自陳為高職畢業之智識程度、現以送貨為業、月入約30,000元、育有1 子之家庭生活經濟狀況（見原審訴緝卷第50頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑10月。另就沒收部分說明：扣案如附表所示之物，均為被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所查獲之第三級毒品，核屬違禁物，爰均依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；另扣案之盛裝前開第三級毒品之包裝袋共8 個，因沾附有各該第三級毒品而難以完全析離，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至因鑑驗耗盡之4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：被告業已坦承犯行，而因被告家中經濟需要被告負擔，且被告有1 名未滿1 歲之未成年子女待扶養，原審量刑尚屬過重云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。