臺灣高等法院107年度上訴字第1935號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1935號

上訴人

即被告

鮑麒元

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴緝字第26號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第230號），提起上訴，本院判決如下

主文

事實

一、鮑麒元基於施用海洛因之犯意，於民國105年12月22日晚間7至8時許，在臺北市○○區○○街00號2樓其友人劉坤旺之住處樓下，以將海洛因摻入香菸內點燃，吸入所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。復於同日晚間8至9時許，另基於施用甲基安非他命之犯意，在上開處所，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸入所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時5分許，在上址遇警盤查時，鮑麒元主動交付如附表編號一、二所示之毒品與警員，並坦承上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以100年度聲勒字第4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年3月6日釋放出所，並由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1799號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用第二級毒品罪，經原審法院以100年度易字第2087號判決判處有期徒刑3月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是依照前揭說明，被告再犯本件施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱，且其為警查獲後，經員警徵得其同意所採集之尿液，經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法進行檢驗，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司106年2月10日濫用藥物檢驗報告1紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙在卷可佐（見毒偵字卷第121至122頁）。又扣案如附表所示之物，經送往交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）、臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，其中附表編號一所示之物，檢驗出含有第一級毒品海洛因成分；附表編號二所示之物，則檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有航醫中心106年1月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第002號鑑定書各1份在卷可憑（見毒偵字卷第101頁、第94頁）。此外，並有勘察採證同意書、自願搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片6張在卷可憑（見毒偵字卷第25至28頁、第31至32頁、第47頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互異，應分論併罰。

三、⒈被告前因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以100年度易字第2087號判決判處有期徒刑3月確定。⒉因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院（現改稱為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以100年度簡字第7110號判決判處有期徒刑4月確定；因犯侵占罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101年度桃簡字第2583號判決判處有期徒刑2月確定。嗣經桃園地院以103年度聲字第1866號裁定就上開各罪之宣告刑定應執行有期徒刑6月確定。又因施用第二級毒品罪，經桃園地院以102年度桃簡字第267號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經檢察總長提起非常上訴，最高法院以103年度台非字第323號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定；復因施用第二級毒品罪，經原審以102年度簡字第896號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經檢察總長提起非常上訴，最高法院以104年度台非字第66號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定；因犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以102年度桃簡字第1416號判決判處有期徒刑6月確定。嗣經桃園地院以104年度聲字第1223號裁定就前揭各罪之宣告刑定應執行有期徒刑1年2月確定。⒊因犯施用第二級毒品罪，經新北地院以103年度審易字第1263號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經檢察總長提起非常上訴，最高法院以103年度台非字第374號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定。上揭⒈至⒊部分之執行刑刑期與另案所判處之拘役35日經接續執行後，於104年9月13日執行完畢，亦有上開被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法62條前段自首之規定減輕其刑（參照最高法院86年度台上字第1951號、76年台上字第2039號判決）被告雖辯稱：本件係自首，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑云云。惟查：被告於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於106年7月5日發布通緝，至107年3月21日間始緝獲歸案，有原審法院106年7月5日106北院忠刑戊緝字第412號通緝書及107年4月20日107北院忠刑戊銷字第242號撤銷通緝書在卷可查，被告在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，縱認其遇警盤查時，有主動交付扣案如附表所示之毒品，及坦承本件施用第一、二級毒品之情，核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合，自不得依上開規定，減輕其刑。

五、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51第5款等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經執行觀察、勒戒，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，且其施用兩種不同種類之毒品，益見其戒毒意志不堅，惟念及施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡及被告自述為高職畢業之智識程度，未婚、需扶養其母親，另案入監執行前從事運送雞隻之工作，每月收入約新臺幣3萬元之家庭生活與經濟狀況，暨其素行、犯罪目的、動機、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定應執行有期徒刑1年2月。另敘明：

⒈扣案如附表所示之物，經送往航醫中心及臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，分別檢驗出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分等情，業如前述，堪認如附表編號一、二所示之物確分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋各1只，依鑑定機關鑑定毒品實務，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，足認該包裝袋與扣案如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命實不可析離，應一併諭知沒收銷燬之。另經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。⒉至被告犯施用第二級毒品罪所使用之玻璃球並未扣案，且被告供述：其施用甲基安非他命所用之玻璃球已踩破等語明確（見原審審訴緝字卷第52頁），且卷內亦無證據顯示該玻璃球內有第二級毒品甲基安非他命殘渣殘留而與之無法析離，況此物品依通常觀念亦非不可供他項用途使用，其性質及使用上難認屬毒品危害防制條例第18條第1項所稱「專供」施用毒品之器具，爰不予宣告沒收等旨。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴意旨略以：其被警查獲時，係主動交出扣案知毒品，及坦承施用毒品自首，原審未依刑法第62條減輕其刑，實有不當云云。惟查：本件被告於原審係經通緝到案，不符合自首接受裁判之要件，業據前述，原判決未適用刑法第62條前段規定，予以減輕其刑，並無不合。被告執此指摘原判決違法，為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。