臺灣高等法院107年度上訴字第2066號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2066號

上訴人

即被告

劉志偉

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1123號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8396號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉志偉基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月2日上午某時，在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00號2樓住處，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日22時許，因另案違反毒品危害防制條例案件遭法院通緝，為警在新北市○○區○○路000號鬍鬚張餐廳內逮捕，警方徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於採集尿液之合法性及其相關證據的證據能力部分

一、上訴人即被告劉志偉（下稱被告）主張遭員警出言脅迫而非出自願為警非法採尿，警方採尿程序並不合法所得尿液及其檢驗報告自不得作為認定有罪之證據云云。經查：證人即執行採集尿液之員警周子傑於原審審理時證稱：本案被告是通緝犯，但沒有一定要採尿，當初警方問被告是否同意自願採尿，被告簽了自願採尿同意書後，警方才採尿；我沒有跟被告說不驗尿就不能做筆錄，我也沒聽到小隊長這樣說；被告為警查獲時間是半夜，到了隔天中午才做筆錄，是因為有夜間停止訊問，我並沒有跟被告說趕快驗尿、檢察官在催了這些話等語（見原審訴字卷第96頁）。參以被告於106年8月2日下午10時許，因另案違反毒品危害防制條例案件遭法院通緝後為警逮捕，被告表明不願意接受夜間詢問而停止詢問，有調查筆錄在卷可查（見偵卷第7頁），即難認員警確有催促或出言脅迫趕快完成採尿程序之情；再觀諸卷附勘察採證同意書所載（見偵卷第19頁），執行時間確為逮捕後翌日即106年8月3日上午11時10分，並有被告親自簽名按捺指印表示出於自願同意勘察採取尿液等情，自無被告所稱藉由強迫採尿交換逮捕當日移送地檢署之事；又被告於警詢中亦自稱願意警方對其採尿送驗等語（見偵卷第12頁）。此外，被告當時又為年滿34歲之成年人，智識程度為高職肄業，且曾因毒品案件經法院裁定送觀察勒戒及判刑確定，此有被告個人戶籍資料、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見審訴卷第65頁及本院卷第46至98頁），是依被告之年齡、智識程度、社會經驗、曾有犯罪前科，及自被告為警逮捕時起至其同意採尿之時止，已經過相當時間，足見被告有充分之時間及能力決定是否同意採尿，本案復查無證據足資認定警方曾以強暴、脅迫或其他不正方法令被告簽署上揭堪察採證同意書，是以，堪認被告係出於自由意志簽署上揭堪察採證同意書，被告前開所辯，並非可採。

二、綜上，本案係被告自願簽署上揭堪察採證同意書後，警方始對其採集尿液，警方採證過程並未違背法定程序，是被告所採尿液等相關證據資料，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。至於本判決以下引用其他供述及非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第111至112頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第131至132頁），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等證據能力明顯之瑕疵，認均有證據能力，附此敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第98至100頁及本院卷第133頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第18、44頁）。復查海洛因為中樞神經抑制劑、安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時混合施用任何毒品，有法務部調查局94年6月8日調科壹字第09400229960號函可供參考，此為本院職務上所知悉，是被告於原審及本院審理時供稱其係同時混合施用海洛因及甲基安非他命乙節，尚非不可信。是本案被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。

（二）被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月14日經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，復於95年1月間因施用第二級毒品罪，經新北地院95年度易字第1299號論處罪刑確定，嗣至107年間復有多次因施用毒品，經法院論處罪刑確定，有前引本院被告前案紀錄表可憑，是被告本案施用毒品犯行，並非「初犯」或「5年後再犯」，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自得追訴、處罰。

二、論罪科刑

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案被告係同時施用海洛因、甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴意旨認上開2罪應分論併罰，容有誤會。

（二）累犯加重之適用被告前①因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6646號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1456號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；因竊盜案件，經本院以96年度上易字第376號撤銷原判決改判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以97年度聲減字第134號裁定就上開有期徒刑10月減為有期徒刑5月，並與上開另2罪合併定應執行有期徒刑10月確定；②又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1697號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3104號分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3550號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，並經本院以97年度上訴字第2903號駁回上訴確定；因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第485號判處有期徒刑5月確定；因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第3690號、97年度易字第327號分別判處有期徒刑7月、7月確定，上開各罪，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲字第1857號裁定應執行有期徒刑3年5月確定；③復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第6279號判處有期徒刑5月確定；

④再因偽造文書、妨害公務等案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第184號分別判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定；因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第618號判處有期徒刑7月確定，上開3罪，嗣經臺灣新北地方法院以101年度聲字第2604號裁定應執行有期徒刑1年確定。上開①、②部分接續執行，於100年1月14日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋執行殘刑1年21日（下稱甲殘刑），甲殘刑與上開③、④部分接續執行，於103年4月1日縮短刑期執行完畢，有前揭本院被告前案紀錄表可考，被告於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

（三）自首減輕之適用按刑法第62條所謂發覺，固非以偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院72年台上字第641號判例意旨）。又具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人雖僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，此為最高法院判決一致的見解。查被告於106年8月2日22時許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路000號鬍鬚張餐廳內逮捕，惟警方當時並未同時查獲毒品或施用毒品器具，亦無其他確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品之行為，被告即於106年8月3日警詢時坦承其曾於為警採尿回溯96小時前有施用甲基安非他命，此有被告警詢筆錄1份在卷可考（見偵卷第9至14頁）。是被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果而發覺其犯罪前，即已向員警坦承施用甲基安非他命品犯行，並接受裁判，合於自首要件，且因被告同時施用甲基安非他命、海洛因之行為想像競合犯之裁判上一罪關係，其雖僅就施用甲基安非他命犯行自首，但自首之效力仍及於其施用海洛因部分而生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、駁回上訴之理由原審以被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，併審酌被告不思戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，對於社會風氣、治安有相當程度之危害性，考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、高職肄業之智識程度、入監前業工而經濟勉持之生活狀況及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨以警方採尿程序違法為由，指摘原判決不當云云，業經本院論駁如前，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。