臺灣高等法院107年度上訴字第2624號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2624號

上訴人

即被告

劉軒瑜

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第105號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4799號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉軒瑜明知未經中央主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於持有可發射子彈、具有殺傷力手槍之犯意，於民國105 年間8 月間，由成年男子吳駿杰（已於105 年10月20日死亡）處取得仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及不明子彈1 顆（惟無證據證明該子彈具有殺傷力），自取得時起非法持有上開改造手槍。嗣於106 年5 月2 日23時許，其於新竹市香山區延平路2 段2巷內，因與邱國豔等人發生鬥毆，即取出該槍枝並放入前述子彈對空擊發，旋逃離現場。嗣經警方據報到場處理，在地上發現擊發後之彈殼1 顆，循線追查獲悉為劉軒瑜參與鬥毆及對空開槍，經劉軒瑜於同年5 月5 日0 時11分許，帶同警方至停放於新竹市香山區牛埔東路155 號前、其所使用車牌號碼0000-00 號自用小客車內取出上開手槍（含彈匣1 個），而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局第三分局、海洋巡防總局第十二海巡隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告劉軒瑜經本院合法傳喚，未於準備程序及審判程序期日到庭，然上開犯罪事實，業據其於警詢、偵查及原審審理中自白不諱（見偵卷第6 至12頁、第138 頁，原審卷第80頁、第90至91頁），核與證人邱國豔於警詢之陳述相符（見偵卷第13至14頁），復有新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、海洋委員會海巡署艦隊分署第十二海巡隊107 年9 月17日艦第十二隊字第1072201582號函及檢附之職務報告、員警工作紀錄簿在卷可稽（見偵卷第45至47頁，原審卷第23頁，本院卷第35至38頁），並有扣案手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及彈殼1 顆足憑。又上開扣案手槍送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼」等情，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月2 日刑鑑字第1060045797號鑑定書及鑑定照片在卷可稽（見偵卷第125 至126 頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告未經許可，無故持有改造手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍之行為，應僅成立一罪。次按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院100 年度台上字第4162號刑事判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審簡字第1353號判決判處有期徒刑2月，並於106 年3 月9 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於105 年8 月間某日起至106年5 月2 日為警查獲止，其持有改造手槍行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，揆諸前揭說明，應認係於上開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑。

三、按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定甚明。該所謂關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年台上字第5649號判決意旨可參）。辯護人雖辯稱被告之上手吳駿杰雖已死亡，但若無被告親自帶領警方將槍枝取出，警方將難以知悉該槍枝置放處所進而查扣槍枝，被告之行為不無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用云云。查被告為警查獲後，固向警方供述該槍枝係吳駿杰所交付，然陳稱吳駿杰已經死亡，核與卷內戶役政查詢資料顯示該人已於105 年10月20日死亡等情相符（見偵卷第9 頁反面、第78頁），是以被告雖稱槍枝來源為吳駿杰，然吳駿杰業已死亡，警方並未因此追查並查獲涉案之吳駿杰；被告復未將該槍枝轉手予他人而無「去向」，自無「供述槍枝去向」之問題；亦未因被告之供述因而防止他人利用該槍枝持以違犯重大危害治安事件，自無上開減輕或免除其刑規定之適用餘地。辯護人辯稱本案被告應適用該減輕之有利規定，尚非可採。

四、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告向吳駿杰取得本件改造手槍而持有時，並非出於特殊之犯罪原因與環境，且被告非僅單純持有，反而於106 年5 月2日與他人衝突時取出該槍並對空擊發，其行為對於他人生命、身體安全及社會治安均已生相當危害影響，綜合被告上揭犯罪情節，在前開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪法定刑度範圍內亦足為適當之量刑，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，是尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

五、原審以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而為被告論罪科刑之判決，固非無見。惟槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，其法定刑為「處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，原審107 年6 月29日判決就被告所犯上開之罪，僅量處「有期徒刑參年壹月」，並未依法併科罰金刑（見原審判決主文欄），顯屬違法；原審雖於107 年7 月12日以裁定將原判決原本及正本主文欄內關於「處有期徒刑參年壹月」更正為「處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日」，理由欄內適用法條增列「刑法第42條第3 項」（見原審卷第109 頁），然主文之變更，足以影響原判決之本旨，不得予以更正，其違法裁定不生更正之效力，該違法情形既仍存在，應予以撤銷糾正（最高法院84年度台非字第296號、96年度台非字第241 號、107 年度台非字第126 號判決意旨參見）。被告上訴狀陳稱其知道自己做錯、請求從輕量刑云云，然被告係累犯依法應予加重其刑，原審量處有期徒刑3 年1 月，已屬最低度刑，被告請求再予從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有前述違法之處，仍無可維持，自應由本院撤銷改判。又原審判決既有上開適用法條不當而經本院撤銷之情事，依刑事訴訟法第370 條但書之規定，自不受「禁止不利益變更原則」之限制，而得以量處較原審判決為重之刑，併此說明。

六、爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍，足以危害社會安全及秩序，其持有時間未達1 年，然卻於與他人衝突之際持槍對空擊發，實有不該，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，其於原審陳稱高中肄業之智識程度、從事水果搬運工作，及犯罪後帶同警方取出本案槍枝，嗣均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至於被告對空開槍逃離現場後，經警方在現場地上尋獲之彈殼1 顆，為已擊發之非制式金屬彈殼，有上開鑑定書足憑，並非違禁物，故不予宣告沒收。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈