臺灣高等法院107年度上訴字第2992號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2992號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

余梓豪

選任辯護人

黃豪志 法扶律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第501號，中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7094號、第7799號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告余梓豪（原名余儒磊，下稱被告）於民國106年8月21日凌晨3時許，夥同3名真實姓名、年籍不詳之人，騎乘車牌號碼000-000號重型機車及另輛車牌號碼不詳之機車，前往友人諶建良位於宜蘭縣○○鄉○○○路000號住所外，在與諶建良閒聊時偶然得知諶建良之年邁鄰居黃清潭係一人獨居在宜蘭縣○○鄉○○○路000號處所，竟夥同前開3名姓名年籍不詳之友人共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡及行為分擔，侵入黃清潭所居住之前開房屋內，由被告及另1名不詳男子將睡夢中驚醒之黃清潭壓制在床上，共同以此強暴方式至使黃清潭不能抗拒，任由另2名不詳男子在該房屋內搜刮財物，嗣余梓豪等4人取走黃清潭置於該處梳妝台抽屜內之現金新臺幣（下同）6,000元、農會、郵局存摺及印章2顆後（郵局存摺嗣經黃清潭在屋外尋獲），騎乘機車離去，黃清潭則於余梓豪等人騎乘機車離去前與其中1名男子拉扯而遭推倒。因認被告涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。公訴意旨認被告涉有加重強盜犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人即被害人黃清潭及證人諶建良於警詢及偵查中之證述、刑案現場及採證照片等為其主要論據。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院103年度台上字第3117號判決意旨參照）。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。訊據被告堅詞否認有何加重強盜犯行，辯稱：案發當時伊不在現場，伊從頭到尾都在女中路的家睡覺。當時只有伊一人在家，伊大約從晚上11點半睡到隔天早上7點多就出門上班了。伊是騎機車出門的。伊家總共2台機車，1台在伊名下，1台在伊太太名下，伊車牌是666-EHB號。伊於106年8月20日跟伊太太及朋友有在宜蘭夜市看到諶建良及其友人，但沒有約碰面、打招呼等，只有擦身而過，彼此都有看到對方，之後沒有碰面；夜市之後就沒有再見面也沒有聯絡過，伊跟諶建良沒有彼此的手機，伊有2支門號，伊常用的手機是中華電信0000000000，登記在伊母親陳美玉名下，另一支不常用的是門號0000000000號是登記在伊名下，後面這支門號是106年9月從門號0000000000號更換過後的號碼，都是台灣之星，是為了不跟前女友糾纏才換號碼；第二次警詢筆錄時，警方有跟伊聊天說諶建良有指認伊有去，若是伊不老實說，伊可能會被收押，但其中一個警察的口氣讓伊比較害怕，所以伊才配合警方辦案，警察提示給伊的名字伊都說是，所以人數才前後不同，伊只有第一次警詢說的是真的，之後都是編的等語。經查被害人黃清潭係於106年8月21日凌晨3時許，遭4名不詳男子侵入其住處，並將其壓制在該處床上而搜刮其屋內現金6,000元、郵局及農會存摺及印章2顆等物後離去，被害人黃清潭復與其中1名男子發生拉扯並遭推倒等情，業經證人即被害人黃清潭於警詢及偵查中證述綦詳，並有刑案現場及採證照片等在卷可稽，此部分事實首堪認定。又參諸證人黃清潭於偵查中證稱：當天凌晨伊在睡覺，約凌晨3點出頭遭侵入，有時伊門沒鎖，對方怎麼進來伊不知道，可能是伊門沒鎖，伊知道至少有3個人進來，當時伊側躺著睡，2個人制伏伊，1個人壓著伊頭，1個抓伊手，另外至少有1個沒制伏伊的人在搜東西；當天進來的人都是男生，他們沒講話，但伊有追出去，看到的都是男生，伊看到應該是4個男生，伊無法認出是否為照片中之人搶伊，對方制伏伊約10分鐘，伊追出來時，有一個比較後面的，伊有拉住他，他推伊跌倒，伊就聽到機車發動的聲音，人都看不到，因太暗了，伊被他們推倒也無法追到他們等語（106年度偵字第7094號卷，下稱偵7094號卷，第122頁正反面），足認證人黃清潭就侵入其住處之數名嫌犯之樣貌特徵均無法指認，自難僅憑其前開指述即遽認被告有結夥三人以上侵入住宅強盜之犯行。次查證人諶建良先於106年8月28日警詢時證稱：其於106年8月21日凌晨3時6分，在宜蘭縣○○鄉○○○路000號，與伊朋友徐子翔，還有徐子翔的2位男性朋友共4人，搶了伊隔壁老爺爺的東西，伊等沒有帶工具，伊因為住在隔壁直接走過去，但徐子翔是1個人騎1台機車來，另外2個其不認識的人是2個人騎1台機車來，是徐子翔帶來不知名的2位男子提議的，因為伊與徐子翔是同學，他有時會來找伊，某日徐子翔問伊「伊家隔壁有沒有人住，他的背景是什麼」，伊就跟他說那老爺爺1個人沒什麼背景，後來過幾天106年8月18日徐子翔又來找伊打電動，其等就相約在三星鄉萬富活動中心，打到一半就忽然來了徐子翔認識的男子過來找伊等，一過來就口氣很不好的問伊隔壁老爺爺是不是一個人住、生活作息、有沒有背景等問題，接著徐子翔跟伊說「其這2個朋友要搶那個獨居老人」，要請伊幫忙，起先伊拒絕，因為他是伊鄰居且伊也沒有理由去搶他的財物，但後來徐子翔的那2個朋友嗆伊「臭俗啦，如果你不幫忙，下一個就搶你並威脅路上遇到就要打你」，因為伊很害怕，所以才答應他們云云（警星偵字第0000000000號卷，下稱警卷，第63至65頁）。復於106年9月1日警詢時證稱：其於106年8月29日0時43分向警方製作完筆錄後，隔天有去找徐子翔，因為其說的筆錄不屬實，怕徐子翔被抓所以跟他說。徐子翔在筆錄中稱「諶建良在製作完筆錄後隔天8月29日去找伊，並要求伊將案發當天，即106年8月21日之通聯紀錄刪除」等情屬實，因為其說的筆錄不屬實，所以怕害到徐子翔，徐子翔於筆錄中稱諶建良在警方向其製作完筆錄後隔天去找他，並跟他說「我被5個人押，他們說不去的話就要找人打我」等語中之該5人其不認識，該5人就是說要去其家隔壁行搶之人。其實是4個人，因為其把自己也算進去了，詳情是在106年8月21日凌晨2點多左右，其在三星萬富活動中心打電動，忽然有一位其以前的學長叫余梓豪跟3位不知名的男子來找，說要去其家隔壁搶東西，如果其不幫忙，他們就要處理其。因為余梓豪之前常來其家，還曾經住其家1天，所以對其家的狀況很清楚，也知道其家隔壁住獨居老人，但其不知道當天為何他會凌晨2點主動前來萬富活動中心找其云云（警卷第71至73頁）。又於106年9月1日偵訊時證稱：106年8月21日約凌晨2時30分，余梓豪到其家隔壁的外面找其，其當時在那邊抽菸，余梓豪帶另外3個男子來，余梓豪問其有沒有錢，想跟其借，其說沒錢，其說隔壁的你可以去借借看，之後變成他們去搶隔壁的錢，其還是在原地不動云云（106年度他字第1183號卷，下稱他卷，他卷第55頁反面）。嗣於106年9月8日警詢時證稱：其於第4次筆錄中向警方陳述余梓豪於106年8月21日2時30分許去其住家找其，隨後行搶其隔壁之獨居老人等情正確，他行搶前並未與其以任何方式聯繫，當時是凌晨2時30分許，其不知道為何余梓豪會知道其在住家外面抽菸，又那麼碰巧的遇上其云云（警卷第85頁）。經查證人諶建良雖指稱被告欲與之借款未果而起意強盜被害人黃清潭，然細繹證人諶建良於警詢及偵查時之陳述，堪認其對於其與被告係於何處相遇，又係如何謀劃強盜等情之供述，前後並不一致。又本件係屬結夥三人以上侵入住宅強盜案件，是行為決意有無與何人如何達成合致一情，就本案而言已屬亟需釐清之重要部分，並非枝微末節之事項。證人諶建良於106年11月8日警詢時稱其於106年8月21日凌晨1時許至綠網網咖玩遊戲而遇見余梓豪一節，核與其於106年9月1日警詢時陳述其係於8月21日凌晨2時許在三星萬富活動中心遇到余梓豪一情雖無時序重疊或衝突，且行為人於犯案前是否曾至網咖或附近活動中心，與本案並無地緣或事理上之必然關連性，然依證人諶建良所陳，被告係與之交談後，始起意侵入被害人黃清潭住處強盜，且本件被害人黃清潭係證人諶建良之鄰居，復依證人諶建良之證述，其甚至遭被告等人以言語威逼要求幫忙，堪認證人諶建良就本件之印象應至為深刻。惟證人諶建良竟連其係於何處與被告相遇，及如何達成結夥三人以上侵入住宅強盜之決意等情，均無法為一致之陳述，自難認證人諶建良上開不利被告之證述為可採。綜上，證人諶建良對於本件強盜案究係徐子翔或被告所犯一情，不僅前後已有不同之指述，甚且對於其與被告係在何處相遇、在何處共同謀劃強盜被害人之財物，以及為何被告事先未與證人諶建良取得聯繫，竟能知悉並尋得諶建良當時之行蹤等節，均未有合理之說明，顯見其證述內容已有相當之瑕疵，尚難憑此而率為不利被告之認定。是檢察官上訴陳稱：證人諶建良接受警詢及偵訊所為之陳述，就本件係徐子翔或被告參與、其與被告在何處相遇、又在何處謀議強盜等情節雖稍有出入，然依被害人黃清潭所述當晚入室強盜者確有4人，並非單人犯案，先被逮捕者於相關事證逐一浮現後始陸續供出原以不詳姓名或綽號隱瞞之共犯真名者，所在多有，即不能以證人諶建良就參與者先稱有徐子翔，繼稱有被告，即率認其就此部分之陳述全屬不實，且本件係團伙突然入室劫財，其發生及謀劃與行為人犯案前是否曾至網咖或附近活動中心，並無地緣或事理之必然關連，又證人諶建良先稱伊於106年8月21日凌晨1時許至網咖打遊戲遇見被告一節，核與證人諶建良所稱伊於8月21日凌晨2時多在三星萬富活動中心遇到被告一節並無時序重疊或衝突，然證人諶建良亦合理說明指認徐子翔係害怕被告找伊麻煩，且其自第2次警詢後迄偵訊均指稱被告有參與強盜，要難僅以證人諶建良之陳述於枝微末節處稍有出入，即指其陳述為不可信云云，委無可採。另審諸證人諶建良於106年11月8日警詢時陳稱：其於案發前106年8月20日晚上與徐子翔至宜蘭夜市吃東西時，有巧遇余梓豪，余梓豪當時與一男一女共3人一起逛夜市，但是他朋友的真實身分其不清楚，其只知道在余梓豪旁邊的一男一女都很胖，其與余梓豪在宜蘭夜市碰面時，雙方沒有互相打招呼。106年8月21日1時，其想說去網咖打手遊，所以就到宜蘭市之「綠網網咖」包檯，然後走進去坐下來的時候，就看到其右手邊座位剛好是坐余梓豪，余梓豪就開口跟其借錢，然後其沒錢可以借他，於是他就搜其身確定其身上真的沒錢，然後其就跟他說不然可以去跟其隔壁的老爺爺借看看，過程中其等聊了約10分鐘，後來其因為看到余梓豪在其座位旁邊其就玩不下去，所以大約1點半的時候就離開，離開網咖後其就直接回家，回家以後其先進屋休息，然後大約2點半左右走出屋外抽菸，就看到余梓豪他們幾個就過來了，其中一個叫其在外面把風，之後的情形就如同其前幾次筆錄所說的這樣云云（警卷第92至93頁）。復參之證人諶建良於原審審理時證稱：106年8月20日晚間至8月21日凌晨這期間，伊都跟朋友出去玩。106年8月20日其沒有上班，伊是跟徐子翔大約晚上7點去宜蘭的光南看手遊的搖桿，後來8點半的時候回伊家倒垃圾，倒完垃圾之後伊等就解散了，徐子翔從伊家離開，時間大約是晚上9點；之後伊就在家休息到晚上11點多，後來跑去伊家附近的活動中心玩手遊，玩到隔天凌晨1點半，準備回家的時候看到有人來活動中心找伊借錢，但那幾個人伊不認識，他們要向伊借6000元，伊說伊沒有錢，不然去伊家隔壁借借看，那些人就叫伊帶他們去借，伊就騎車帶他們到伊家，那些人就在伊家外面晃了一下，後來他們叫伊出去把風，伊沒有理他們，伊只有在外面抽菸，抽完菸伊就直接回家了；那些人之後有一個去敲伊家隔壁的門，當時伊很害怕，不敢出去看，怕他們對伊不利，後來伊有聽到被害人叫一聲伊才跑出去看，當時伊是看到被害人機車有被動過，被害人抓住其中一個人的手，那個人撥開後，被害人就跌倒在地上，被害人跟伊借電話說要報警，但伊手機沒電，被害人就跑到伊家借室內電話，時間大約是凌晨4點多；106年8月20日伊只有跟徐子翔出去買東西，情形如上所述，106年8月20日、21日這2天都沒有碰到被告。到活動中心跟伊借錢的4個人，伊都不認識云云（原審卷二第30頁反面至31頁反面）。嗣證人諶建良於同次審理期日時又證稱：伊回家倒垃圾之後，9點徐子翔離開，11點左右伊去綠網網咖遇到被告，伊不記得伊何時離開網咖，伊離開網咖之後就直接到活動中心，到活動中心時大約是凌晨2點10幾分左右，伊在那邊待了快半小時，伊在那邊打手遊，然後被告就來找伊了；伊在網咖遇到被告時，被告跟伊說要借6,000元，伊說伊沒有錢，可以去跟伊家隔壁的借，後來2點半左右，被告跟另外3個人來跟伊再次借錢，伊就將其等帶回伊家，過程如伊剛剛所述，再關於106年12月13日第7次警詢筆錄中，伊有指認被告跟謝○恩，就謝○恩的部分不實在，指認的時候裡面的人伊完全都不認識，伊就亂指認，隨便指一個云云（原審卷二第34頁、第35頁反面）。堪認證人諶建良先稱其於夜市與被告巧遇，復於原審審理時翻異前詞，改稱其於案發前一日及當日均未接觸過被告，嗣於同次審理期日時，再改稱其係於網咖遇到被告，足見其對於其如何與被告相遇與被告是否曾經至其住處等節，前後有迥然不同之證述內容，難認其證述可憑採。再證人諶建良雖係「綠網網咖」之會員，然其並未於106年8月20日23時許至翌（21）日2時許至前開網咖消費一節，業有「綠網電競人文」回函資料（106年度訴字第501號卷，下稱原審卷，卷一第280頁）在卷可稽，益見證人諶建良嗣後改稱係在「綠網網咖」與被告巧遇等節，不僅與其先前所證稱係在三星萬富活動中心與被告偶遇一情迥異，且依照前開網咖之回函亦可證明證人諶建良嗣後所陳其在網咖與被告巧遇云云，均與客觀事證不符。又證人諶建良就其是否確與被告於「綠網網咖」相遇一情之陳述，前後已見齟齬而難採信，併觀之證人諶建良所使用之行動電話門號0000000000號，顯示證人諶建良自106年8月20日20時37分許至8月21日14時8分許，均在宜蘭縣三星鄉內，復參被告供稱：伊於106年8月20日跟伊太太及朋友有在宜蘭夜市看到諶建良及其友人，但沒有約碰面、打招呼等，只有擦身而過等語（原審卷一第52頁），與證人諶建良於106年11月8日警詢時陳稱：其於案發前106年8月20日晚上與徐子翔至宜蘭夜市吃東西時，有巧遇余梓豪，余梓豪當時與一男一女共3人一起逛夜市，但是他朋友的真實身分其不清楚，其只知道在余梓豪旁邊的一男一女都很胖，其與余梓豪在宜蘭夜市碰面時，雙方沒有互相打招呼等情（警卷第92頁）互核，堪認大致相符。綜上，足認證人諶建良所證稱曾在106年8月20日23時許左右在宜蘭市「綠網網咖」巧遇被告云云確屬不實。是證人諶建良既未於上開網咖巧遇被告，從而，本件雖無監視錄影畫面可資查核證人諶建良是否確有前去「綠網網咖」打遊戲一節，仍不影響本院就上開證人諶建良並未前去上開網咖一情之認定。準此，檢察官上訴陳稱「綠網電競人文」回函資料係函覆證人諶建良最後一次消費登記時間，僅係使用會員帳號登入該店電腦之紀錄，並非實際觀看店內監視錄影畫面之查核結果，尚難據此認定證人諶建良於106年8月20日晚上確實未至「綠網網咖」云云，洵無足取。又檢察官雖稱遠傳行動上網通聯報表之記載僅能認定0000000000號行動電話於106年8月20日20時37分27秒至同年8月21日14時8分34秒之時段內之連網紀錄，並非得以顯示該門號撥打電話與他人聯繫時之收發訊號基地台位置之一般通聯紀錄，且此份通聯紀錄記載上述時段之各次連網時點大致相隔約15分上下，間有僅隔數秒即跳換實差相當距離基地台之情形，參照檢察官電詢管理師之結果，可見本件通聯報表之記載僅能認定上開門號於前揭時段內，係單純擺放在各該基地台所在通訊範圍內連接網路，實際上未做任何使用，即無從以連網基地台位址，證明證人諶建良當時均在該位址附近通話，亦無從憑此指摘證人諶建良於警詢時稱伊於8月21日凌晨1時許至「綠網網咖」打手遊等語為不實。然證人諶建良確未前往前開網咖一節，業如前述，檢察官徒以上情指稱證人諶建良於確有於106年8月21日凌晨1時至上揭網咖打遊戲云云，並未提出其他積極事證為佐，僅以上揭遠傳行動上網通聯報表之記載為據，反面推論證人諶建良係將上揭行動電話置於基地台收訊範圍，而其本人前往上開網咖等節，洵為個人無端臆測，要非可取。另參證人諶建良當庭直承其前於警詢指述謝○恩有參與本件強盜犯行係其胡亂指認等情，益徵證人諶建良於警詢、偵訊及原審審理時所為之證述除有前後矛盾不一之情形，亦有任意誣指嫌犯之狀況，確有極大之瑕疵，均不足作為認定被告有罪之證據。又被告雖曾於警詢、偵查中自白犯行，然觀諸其於第一次警詢係堅詞否認涉案，並辯稱其案發當日凌晨其係在宜蘭市，然於同日第二次警詢改供承其於106年8月21日3時許有與朋友朱仕堯、朱仕安及洪碩澤前往證人諶建良住處，朱仕堯可能有進去被害人住處云云；嗣經員警進一步質問被告供述為何與被害人所稱至少有3個人進入住處強盜，其中有2個人壓制被害人，另有人搜刮財物等情不符，被告始又改稱當日另有謝○恩到場，故當日共有5個人去，謝○恩、朱仕堯、朱仕安有進入被害人住處，其沒有進去屋內云云。觀諸被告對於犯案經過、共犯人數、何人進入屋內強盜等情節所為之自白，已有前後不符之處，甚且可察覺被告在員警詢問過程中，逐漸加入不同之供述內容以配合員警所提示之被害經過，是其自白是否可採，已非無疑。復參諸被告於106年11月21日警詢時供稱：其與少年謝○恩於106年8月20日22、23時許約在「綠網網咖」外見面聊天，又在該網咖內巧遇諶建良，嗣其於翌（21）日凌晨1、2時許與謝○恩及其二名友人騎乘機車至諶建良住處，其與諶建良借錢未果，突然聽聞吵鬧聲，進而發現謝○恩與其他2名友人從被害人住處跑出來云云。惟證人諶建良業於原審審理時直承其係胡亂指認謝○恩有參與本案一節，已如前述，又證人諶建良於106年8月20日23時許至同年月21日2時許並未至前開網咖消費一情，亦經論析明確如前，此部分事實至為明確，顯見被告所為自白均與事實不符，尚難採為不利被告之認定基礎。是檢察官上訴意旨稱被告自白屬實云云，委無可憑。另參以被告所使用之行動電話門號0000000000號之行動上網紀錄，可知被告於106年8月20日20時13分35秒、8月21日0時0分0秒、8月21日0時28分26秒、8月21日0時28分26秒、8月21日4時29分58秒所顯示之上網基地台位置均在宜蘭市舊城東路或宜蘭市農權路三段等處，並未曾出現在案發地點即宜蘭縣三星鄉之紀錄，此有中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果（原審卷一第221至222頁）在卷可稽。準此，被告前揭所辯尚非無據。檢察官雖以其電詢中華電信股份有限公司專員之結果，稱本件0000000000號門號行動電話之通聯紀錄僅記載於上述時點開始連網時抓取之基地台位址，並不能顯示相隔4小時之第3通與第4通連網間之基地台變換情形，且本件強盜案件發生於107年8月21日凌晨3時許，正是卡在上述未能顯示基地台位址變換之第3通與第4通之間，即不能用以證明被告案發時不在宜蘭縣三星鄉云云。檢察官所執上情固尚非無據，然上述通聯紀錄既無法顯示相隔4小時之第3通與第4通連網間之基地台變換情形，自亦難憑此逕謂被告確有利用該4小時期間前往宜蘭縣三星鄉。易言之，第3通與第4通所相隔之4小時期間，被告仍可能留在其宜蘭市女中路之住家內。再檢察官另以其電詢台灣之星電信股份有限公司管理師之結果，認被告門號0000000000號行動電話自106年8月21日凌晨0時起至清晨4時止，其連網之「開始時間」與「結束時間」間隔均為15分上下，基地台位址皆在宜蘭市○○路00○00號4樓樓頂，堪見門號0000000000號行動電話於上開期間並未使用，僅係單純擺放於上開基地台通訊範圍內，被告可將該行動電話擱置後自行外出，即無從以本件IP歷程作為被告不在案發現場之證明云云。惟檢察官所執上情，僅係以其電詢電信公司管理師之結果逕行推測被告有將行動電話放置於前揭基地台通訊範圍內後自行外出之可能，尚乏其他積極證據以證明其前揭推論屬信而有徵，仍無法排除被告確實身處其宜蘭市女中路住家之可能，要難僅憑上情即認被告確有前往本件案發地點，而謂被告辯稱其不在案發現場一節為不足採。準此，檢察官泛以上情，逕認法院錯誤解讀中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果，被告所辯其不在事發現場一節實不可信，並稱門號0000000000號行動電話於106年8月21日凌晨0時起至清晨4時止，僅係單純處於連網狀態，並未實際使用，被告仍可擱置該行動電話自行外出，無從以本件IP歷程作為被告不在案發現場之證明云云，皆屬徒憑己意無端臆測之詞，均難謂可取。另員警在證人諶建良住處門口前之草叢所扣得疑似本件嫌犯所飲用之空酒瓶，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認酒瓶上所留指紋與徐子翔之右拇指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局107年4月12日刑紋字第1070029762號鑑定書及原審公務電話紀錄（原審卷一第291頁、原審卷二第10頁）在卷可稽，亦不足作為不利被告之認定。另承辦員警於案發後所調閱案發時之路口監視器錄影畫面、在案發現場採獲之煙蒂、案發後對被告所為之通訊監察，均查無被告有涉及本件強盜案之情事，此有宜蘭縣政府警察局三星分局107年2月4日警星偵字第1070001204號函暨監視器影像相片、鑑定書與通訊監察譯文、107年4月30日警星偵字第1070004850號函暨鑑定書（原審卷一第103至156頁、原審卷二第288至294頁）附卷可佐；併觀諸證人即承辦員警曾萬忠到庭證述：本件除了諶建良供稱係余梓豪等人至黃清潭住處為強盜犯行外，其等並無查到其他相關跡證，就是依諶建良指認被告及少年謝○恩才移送他們2個，沒有其他跡證等語（原審卷第46至47頁），足認本件除證人諶建良前開與客觀事證不合且互有矛盾、瑕疵之證述外，即查無其他積極證據可資佐證被告犯行。綜上各節，公訴意旨所舉積極證據，均不足以認定被告於案發當時曾前往被害人黃清潭住處，遑論被告有與其他3名不詳男子強盜被害人黃清潭財物之情事，尚難僅憑證人諶建良之單一且顯有瑕疵之證述，遽認被告有公訴意旨所指之犯行。上開檢察官所舉之證據資料，其為訴訟上之證明，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院得有罪之確信，既尚有合理之懷疑存在，難僅憑推測或擬制之方法即遽為被告有罪之論斷，揆諸前揭法條及說明，自應諭知被告無罪之判決。按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之前揭犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：本件台灣之星電信股份有限公司就被告使用之0000000000號提供之查詢門號使用IP歷程，記載該門號自106年8月21日凌晨0時起至清晨4時止，連網之「開始時間」與「結束時間」間隔均為15分上下，基地台位址皆在宜蘭市○○路00○00號4樓樓頂，經其電詢台灣之星電信股份有限公司管理師之結果，認被告上開門號0000000000號行動電話於上揭期間內，其連網之「開始時間」與「結束時間」間隔均為15分上下，基地台位址皆屬同一，堪見該行動電話於上開期間並未使用，僅係單純擺放於上開基地台通訊範圍內，被告可將該行動電話擱置後自行外出，即無從以本件IP歷程作為被告不在案發現場之證明。再中華電信股份有限公司就被告使用之0000000000號提供之通聯紀錄查詢系統，記載該門號於106年8月20日20時13分35秒、8月21日0時0分0秒上網之基地台為宜蘭市○○○路00號1樓；106年8月21日0時28分26秒、8月21日4時29分58秒之發訊基地台為宜蘭市○○路0段000號5樓頂，並非在被告所辯當晚睡覺之住家附近，參照檢察官電詢中華電信股份有限公司專員之結果，稱：本件通聯紀錄之「G-Durantion」係連網之時間，顯示之基地台位置僅會記載該行動電話於上述時點開始連網時抓取之基地台位址，並不能顯示相隔4小時之第3通與第4通連網間之基地台變換情形，且本件強盜案件發生於107年8月21日凌晨3時許，正是卡在上述未能顯示基地台位址變換之第3通與第4通之間，即不能用以證明被告案發時不在宜蘭縣三星鄉，原判決以上述時點之連網基地台位址認定被告所辯伊於案發當晚均在家中睡覺，不在事發現場云云為可信，顯錯誤解讀上開書證之涵意。又證人諶建良多次警詢及偵訊所為之陳述，就本件係徐子翔或被告參與、其與被告在何處相遇、又在何處謀議強盜等情節雖稍有出入，然依被害人黃清潭所述當晚入室強盜者確有4人，並非單人犯案，先被逮捕者於相關事證逐一浮現後始陸續供出原以不詳姓名或綽號隱瞞之共犯真名者，所在多有，不能因證人諶建良就參與者先稱有徐子翔，繼稱有被告，而率認其就此部分之陳述全屬不實，且本件係團伙突然入室劫財，其發生及謀劃與行為人犯案前是否曾至網咖或附近活動中心，並無地緣或事理之必然關連。證人諶建良先稱伊於106年8月21日凌晨1時許至網咖打遊戲遇見被告一節，核與證人諶建良所稱伊於8月21日凌晨2時多在三星萬富活動中心遇到被告一情並無時序重疊或衝突，況證人諶建良亦合理說明指認徐子翔係害怕被告找伊麻煩，且其自第2次警詢後迄偵訊均指稱被告有參與強盜，洵難以證人諶建良之陳述於枝微末節處稍有出入，即指其陳述為不可信。再遠傳電信股份有限公司就0000000000號提供之遠傳行動上網通聯報表，雖記載該門號自106年8月20日20時37分27秒起至同年8月21日14時8分34秒之基地台起始位址，然該通聯報表僅係該門號之連網紀錄，並非得以顯示該門號撥打電話與他人聯繫時之收發訊號基地台位置之一般通聯紀錄，且此份通聯紀錄記載上述時段之各次連網時點大致相隔約15分上下，間有僅隔數秒即跳換實差相當距離基地台之情形，參照檢察官電詢管理師之結果，可見本件通聯報表之記載僅能認定上開門號於前揭時段內係單純擺放在各該基地台所在通訊範圍內連接網路，實際上未做任何使用，即無從以連網基地台位址，證明證人諶建良當時均在該位址附近通話，亦無從憑此指摘證人諶建良於警詢時稱伊於8月21日凌晨1時許至綠網網咖打手遊等語為不實。另證人諶建良於106年11月8日警詢時稱伊於8月21日凌晨1時許於「綠網網咖」打手遊遇見余梓豪一節，有被告於106年11月21日警詢時供稱其於106年8月20日22、23時許約在「綠網網咖」外見面聊天，又在該網咖內巧遇諶建良等語可佐。至「綠網電競人文」回函資料係函覆證人諶建良最後一次消費登記時間為106年4月19日23時11分，要係使用會員帳號登入該店電腦之紀錄，並非實際觀看店內監視錄影畫面之查核結果，尚難據此認定證人諶建良於106年8月20日晚上確實未至「綠網網咖」。再被告及證人諶建良於案發當晚不在場證明既已排除如前述，是被告於警詢、偵訊及羈押訊問時自白：伊於106年8月21日凌晨3時許，與3位朋友騎車諶建良，然因向其借不到錢，就由其進去其家隔壁鄰居住處，看能否向該老人借錢，嗣由伊與謝○恩壓制黃清潭頭部，朱仕堯則在屋內搜刮財物，伊有叫諶建良在外把風等語，核與證人諶建良於偵訊時證稱：余梓豪帶3個男子於106年8月21日凌晨約2時30分找伊，其向伊借錢，伊說伊沒錢，可以向隔壁之老人借看看，之後就變成伊等進去隔壁搶黃清潭之錢等語相符，足證被告自白屬實。綜上，被告共犯加重強盜罪之犯行事證明確，原審認定被告於案發時不在現場，而為無罪判決，認事用法似有違誤云云。然查本件證人諶建良就其於何時地與被告見面、於何處共謀強盜被害人黃清潭之財物等節，前後供述不一且均未能合理說明，顯見其證述內容顯有瑕疵而不足為不利被告之認定一節，業如前述。次查證人諶建良確未前往「綠網網咖」打遊戲，因而其無法與被告於該網咖巧遇一節，業如前述，從而，本件雖無該網咖之監視器錄影畫面可佐，仍無從動搖證人諶建良未前往上揭網咖一情之認定，另檢察官雖以證人諶建良0000000000號行動電話之通聯報表僅顯示該行動電話之連網紀錄，並非顯示該行動電話撥打電話聯繫他人之通聯紀錄，且該行動電話於本件案發時間僅係單純擺放在基地台之通訊範圍內連網，並未實際使用，尚難以連網基地台位址證明證人諶建良當時在該位址附近通話，而謂證人諶建良於警詢時稱伊於8月21日凌晨1時許至「綠網網咖」打手遊一節為不實云云，洵屬檢察官之臆測而無足採等節，均已如前述。再檢察官以被告0000000000號行動電話係由被告擱置後，被告自行外出，因而無從以該行動電話之IP位置執為被告不在案發現場之證明；被告0000000000號行動電話之通聯紀錄查詢資料無法顯示本件強盜發生時間之基地台變換情形，難認被告所辯伊在案發當晚皆在家中睡覺，不在事發現場云云為可採等節，均欠缺其他積極事證資以佐證，洵屬檢察官徒憑己意之無端臆測，難認檢察官前揭上訴意旨為可採等情，均經論證綦詳如上。復被告之自白有前後不一致之情形，而與事實不符，且尚欠其他補強證據為佐，難認其自白為可採等節，亦由本院論述明確如前。本件並無前述案發時之宜蘭市至三星鄉及三星鄉至宜蘭市來回被告必經道路監視之錄影畫面等，亦無其他之補強證據，並無積極之事證足以證明被告有檢察官所指之前揭犯行，是檢察官徒憑己意，猶以前揭各情，泛稱被告所辯洵無足採，其涉犯結夥三人以上侵入住宅之加重強盜犯行已堪認定云云，均難謂有據，容非可採。綜上，檢察官以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和