臺灣高等法院107年度上訴字第3742號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3742號

上訴人

即被告

趙開雄

選任辯護人

張智超律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第312號，中華民國107 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙開雄知悉可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、仿造槍枝及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力制式手槍、仿造槍枝及子彈之犯意，於民國103 年間，在桃園市某處，自真實姓名年籍不詳綽號「鳥仔權（臺語）」之人處收受如附表一所示之槍彈而持有之。嗣警方因獲得線報，得知另案通緝之趙開雄出沒於新北市板橋區且持有槍械等情，乃循線追查並向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請就其位於同市區南雅南路1段5巷11號之3 住處（下稱南雅南路住處）核發搜索票獲准，其後於106年12月25日13時20分許，在同市區大觀路2段153 巷46弄大觀停車場內埋伏並逮捕趙開雄，且在其身上扣得如附表一編號一至三所示之槍彈；復於同日14時10分，在趙開雄南雅南路住處執行搜索，並在該處房間衣櫃最下層抽屜內扣得附表一編號四至七所示之槍彈，而悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、海岸巡防署海岸海洋巡防總局，及桃園市政府警察局中壢分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告趙開雄及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第121至123、172至174頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第19至23、107至111、原審卷第85、148頁、本院卷第120、174至175頁），並有搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、蒐證照片等可稽（見偵卷第77、69至75、79至83、89至94、135至143頁），及扣案槍彈可憑；而扣案槍枝、子彈，經鑑定結果認附表一編號一為制式手槍、附表一編號四為仿造槍、附表一編號二、三、六、七為非制式子彈、附表一編號五為制式子彈，均具殺傷力（鑑定結果均詳如附表一所示），亦有內政部警政署刑事警察局107年1月8日刑鑑字第1068030735號鑑定書（下稱鑑定書A ）、107年2月2日刑鑑字第1068030732號鑑定書（下稱鑑定書B）、內政部警政署刑事警察局107年6月29日刑鑑字第1070054371號函（下稱刑事警察局函）各1份在卷可稽（見偵卷第119至124、127至132頁、原審卷第117頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪及上訴駁回之說明：

一、論罪：

㈠核被告就持有附表一編號一制式手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪；就持有附表一編號四仿造槍部分，係犯同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝罪；就持有附表一編號二、三、

五、六、七之制式及非制式子彈部分，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，最高法院97年度台上字第231 號判決意旨同此說明。是被告持有如附表一編號二、三、五、六、七所示之制式子彈、非制式子彈共72顆，其此部分持有之客體種類相同，屬單純一罪。再被告同時持有如附表一編號一制式手槍、附表一編號四可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝及附表一編號二、三、五、

六、七所示之制式子彈、非制式子彈共72顆，屬一行為觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。

㈢公訴意旨雖認被告所持有如附表二所示之子彈亦有殺傷力，而同犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。然此部分經原審將該等子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射結果，或無法擊發，或可擊發但發射動能不足，認均不具殺傷力（鑑定結果詳附表二所示），有前引刑事警察局函附卷可考，是不能證明此部分子彈亦具有殺傷力，原應為被告無罪之諭知，然檢察官認此部分與前開起訴後經本院認定有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

二、上訴駁回之說明：

㈠原審本於同上見解，認定被告前揭非法持有手槍、非法持有可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝、非法持有子彈等犯行，事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知未經中央主管機關許可，持有具有殺傷力之槍彈，乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟於遭另案通緝期間，擅自持有如附表一所示之制式手槍、仿造槍各1 支，及數量合計共72顆之子彈，並將其中如附表一編號一至三所示之槍彈隨身攜帶，對社會治安產生高度危害，同時對他人生命、身體安全具有潛在之危險性，且被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定，竟不知悔悟再犯本案，實不宜輕縱，兼衡被告於查獲之初即坦承犯行，於警方前往其住處搜索時，亦據實陳明槍彈之所在位置，犯後態度非劣，及國中畢業之智識程度、曾擔任船員、船長，與妻、3 名子女同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 年，併科罰金30萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復說明扣案如附表一編號一、四所示制式手槍、仿造槍枝均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，附表一編號二、三、五、六、七所示子彈因鑑定試射而失其違禁物之性質，則不予宣告沒收，另扣案電擊棒、現金、黑色包包、軍用綠色包包、手銬、擦槍工具等，均非違禁物，亦與被告本件犯行之成立無涉，亦不予宣告沒收。核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：⒈員警雖然握有情資指被告可能持有槍枝，但並不知道槍枝之數量、藏放之位置，只是經由監視器翻拍畫面得知被告之行蹤動線，但並不確知被告住處有槍枝，被告於一開始遭警察逮捕時即主動將槍枝交付，並告知南雅南路住處另有槍枝，故員警於南雅南路查獲之槍彈部分應有自首規定之適用。⒉被告犯罪後態度良好，始終坦承犯行，且於持有槍彈期間並未供作違法使用，僅係攜帶防身之用，並無傷害他人之意，故請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟：

⒈本件不適用自首減刑規定：

⑴按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上第641 號判例意旨可資參照。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院97年度台上字第5969號判決意旨同此。查，證人即查獲被告之警員吳府叡證稱：根據線報知道被告是槍砲案件通緝且持有槍枝，但線報沒有指出被告的具體住處，之後經過跟監、監視器畫面拍到被告使用的車輛等調查知悉被告住處、使用之車輛，所以有針對被告住處聲請搜索票，並且依照被告指引在其住處查扣槍彈，針對被告住處聲請搜索票時就已經懷疑被告住處有槍彈。在逮捕被告執行附帶搜索時，有在被告身上查獲1 支槍，至於在製作筆錄時曾詢問被告「在警方逮捕你時，發現你將槍械插放在上衣內側口袋內，當時你欲伸手插入口袋內，其用意為何」，這是逮捕當時先接近被告之維安特勤人員，事後向製作筆錄之警員反應，才會在做筆錄時問這個問題等情（見原審卷第142至147頁），並有前引之搜索票、及桃園市政府警察局中壢分局108 年1月9日中警分刑字第1080001143號函所檢送聲請搜索票所檢附之偵查報告書可參（偵查報告書見本院卷第148、152至165 頁），依上開搜索票記載，其執行之有效期間為106年12月25日上午6時起至106年12月29日上午6時止、受搜索人為被告、搜索處所包括上開被告南雅南路住處及新北市○○區○○路000號3樓、搜索物件包括ASE-0112號及752-KAH 號車輛、應扣押物為槍械彈藥等；且被告於本案為警查獲時因另案槍砲案件經新北地檢署發布通緝中，亦有本院被告前案紀錄表可憑，是證人吳府叡於查獲本案被告持有槍彈之前業已經由檢舉人線報知悉被告可能持有槍彈，且經由跟監、調取監視器畫面等相關偵查作為確認線報之內容並知悉被告藏匿處所及使用之車輛，而以被告涉嫌持有制式槍械及彈藥向新北地院聲請搜索票獲准，而得就前開處所、車輛執行搜索等情，應堪採信，被告亦自承：警察把我控制後我也很配合，他問我「槍在哪裡」，我說在側邊口袋等語（見原審卷第149至150頁）。亦即本案執行逮捕具通緝犯身分之被告及執行搜索之員警於本案查獲之前業已掌握被告持有槍彈之情資而就其犯罪事實有合理之懷疑，且該合理懷疑係有確切之根據，縱員警對於被告持有槍彈之確切數量、藏放於上開南雅南路住處之何房間、櫃子等細節未明確知悉，亦不影響該有偵查犯罪之人員已經有確切之根據就被告持有槍彈之犯罪有合理懷疑而已發覺其犯罪行為之認定。辯護人以員警並未掌握被告持有槍彈之確切數量及確切之藏放位置主張被告有自首減刑之適用，自非可採。

⑵再者，犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力；上訴人同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，屬裁判上一罪，故警方查獲子彈後，上訴人之犯罪即已發覺，嗣另供出持有改造手槍，並配合警方起獲該槍枝，仍不符自首之要件，最高法院98年度台上字第1362、463 號判決要旨分別同此。而如前證人吳府叡所證，本案在第一時間上前逮捕被告之員警已發覺被告意欲從其上衣內側取出槍枝，並扣得被告隨身攜帶之槍枝一情，益見本案被告持有扣案槍彈之犯行，其中一部分犯罪事實已被執行逮捕之員警發覺，則縱被告於其後供出另外槍彈藏放之處所（即南雅南路住處），亦無從認該部分犯行符合自首之要件，被告指稱其南雅南路住處所查獲之槍彈係其自首而供出，應符合自首之規定云云，亦無從採信。

⑶至被告又稱員警全程未出示搜索票，係其主動告知員警藏放槍枝處所云云（見本院卷第140 頁），惟員警持前揭搜索票執行搜索，分別經受執行人即被告、在場人趙偉翔、楊慧娟於搜索票及搜索扣押筆錄上簽名，有前引之搜索票及搜索扣押筆錄可參，被告指員警未曾出示搜索票乙節，已難採信。況本案並不符合自首之要件，已如前詳述，被告再執前詞指係其主動告知槍彈藏放地點，應符合自首規定云云，尚非可採。從而，於本案查獲被告之前，該有偵查犯罪權之人員對於被告本案持有槍彈之犯罪事實已有合理之懷疑而已發覺，更於逮捕被告時已經發覺被告隨身攜帶槍彈之犯行，被告指稱本案在其南雅南路住處搜索查獲之槍彈部分的持有槍彈犯行應有自首規定之適用乙節，並無可採。本件被告於為警逮捕時主動供出其他藏放槍彈之確切位置而坦認犯行，應僅屬自白而非自首，此部分雖無從依刑法第62條規定減刑，但仍得作為量刑審酌事項之一，原審復已衡酌被告於查獲之初即坦承犯行、據實陳明槍彈所在位置等情而為量刑，併予說明。

⒉次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告雖指其所持槍彈僅供防身，並未持以傷害他人而為違法使用，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然其隨身攜帶槍彈以為防身，實已造成對於社會治安莫大之危險，如果遇有被告之仇家或有不遂被告心意之情事，甚或本案執行逮捕之員警，在未能即時制止被告取出槍枝之情形下，恐將造成相當之危害，是其所述，實非犯罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情者；且本案所扣得之槍枝數量有2 支、子彈為72顆，數量非少，犯罪情節非輕，再衡以被告前已因非法寄藏手槍犯行經判處罪刑確定而為新北地檢署發布通緝中，有本院99年度上訴字第1353號判決及本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第104至110、75至77頁），客觀上尤難以引起一般人之同情，難認有何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，是被告此部分所請，自不能據為酌量減輕其刑之理由。

⒊綜上，被告執前詞指摘原判決不當，請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李宗翰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。