臺灣高等法院107年度上訴字第560號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第560號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李宇玄

選任辯護人

林珪嬪律師（法扶律師）

被告

陳明幃

　　　　　　潘毓儒

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第635 號，中華民國106年9月28日、10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30037號、106年度偵字第11914號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘毓儒、陳明幃、李宇玄及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由陳明幃於民國105年3月下旬某日，在新北市三重區力行路戰國網咖內，向林佳錡（業經檢察官另為不起訴處分確定）借得其所有之玉山銀行三重分行帳號0000000000000 號帳戶存摺、提款卡、印章及密碼後，旋至新北市新莊區新泰路與復興路口某處，將上開玉山銀行帳戶存摺、提款卡、印章及密碼交予潘毓儒，再由潘毓儒於當日在新北市新莊區中平路31號租屋處轉交李宇玄，由李宇玄提供前揭林佳錡之玉山銀行帳戶資料供詐騙集團成員使用，陳明幃因此取得新臺幣（下同）5,000 元。嗣由該詐騙集團某成員，於105年3月30日上午11時20分許，撥打電話予周永義，佯稱為周永義之友人熊玉煌並欲借款，致周永義陷於錯誤，於同年3月30日下午1時許，依該詐騙集團成員指示，至新北市○○區○○路0段000號中國信託商業銀行板橋分行，以臨櫃匯款方式，匯款20萬元至林佳錡上開玉山銀行帳戶內。李宇玄則聽從詐騙集團成員指示，於同日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號之統一超商藝高店內，持林佳錡上開玉山銀行帳戶之提款卡，從自動提款機提領15萬元，交付給詐欺集團成員，李宇玄、潘毓儒並因此分別獲得3,000元及1,000元之報酬。

二、案經周永義訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決以下援引之證據，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第140 至143頁、第180至185頁），而經本院審酌亦認為適當，自應有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：

㈠、上揭詐欺犯行，迭據被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵16017卷第48頁，偵30037卷第7至10、51至59、82至83、91至93、103至104 頁，原審卷第102、112、221、227、316、323頁，本院卷第139、186頁），核與證人即告訴人周永義於警詢時、證人林佳錡於警詢及偵查時之證述情節相符（偵16017卷第3至4、18至19、46頁，偵30037卷第82至83頁）；此外，並有新北市政府警察局板橋分局板橋派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、周永義中國信託銀行帳戶存摺暨明細、林佳錡玉山銀行帳戶開戶申請書、帳戶存戶交易明細整合查詢、臺北市政府警察局中山分局106年1月13日北市警中分刑字第10534137800號函、中國信託商業銀行股份有限公司105年12月16日中信銀字第10522483975736號函、GOOGLE地圖、臺灣新北地方法院105年度訴字第987號判決書等在卷可稽（偵16017卷第5至10、12、15、17、21至24頁，偵30037卷第68至70、77、109至132頁），足認被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡、綜上所述，本件事證明確，被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法之共同正犯，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）；且犯意之聯絡，無論為明示之通謀或相互間默示之合致，均屬之。實務上電話詐騙集團之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款，是被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒雖僅分別負責取得存摺、提款卡、印章、密碼，及擔任車手提領帳戶之款項，惟其等知悉所屬詐欺集團成員係以電話詐騙被害人之方式取得前開款項，自係與集團成員基於合意，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。

㈡、是核被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒所為，均係犯刑法第 339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒與所屬詐欺集團之成年成員間，就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

㈢、潘毓儒前因詐欺案件，先後經臺灣新北地方法院以⑴102 年度易字第1122號判決分別判有期徒刑處3月（共28罪）、4月（共7罪），定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；⑵103年度易字第879號判決判處有期徒刑3月確定。上開⑴、⑵各罪經裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年1月18日保護管束期滿假釋未被撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。查本件除被告潘毓儒外，其他被告於本案發生前尚無刑事案件前科，又被告李宇玄、陳明幃、潘毓儒於案發時年紀尚輕，思慮未週，參諸其等並非詐騙集團核心成員，亦非出面實行詐騙行為者，於本案各僅分得3,000 元、5,000元及1,000元，顯非詐欺所得之主要獲利者，其等於案發後自始坦承犯行，積極與告訴人達成調解，被告李宇玄並於本院審理期間，依調解內容先後給付告訴人和解金共計30,000元，此有原審調解筆錄、本院公務電話紀錄表及中國信託銀行轉帳單據存卷可參（原審卷第237、239、311、本院卷第202、206至207頁），綜上可認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，又其等所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，為最輕本刑1 年以上有期徒刑之罪，即令處以上揭法定最低度刑，猶屬過重，與被告3 人之犯罪情節衡量，不無「情輕法重」之虞，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，被告潘毓儒部分，並依法先加後減之。

四、撤銷與維持原判之理由

㈠、維持部分（即被告陳明幃、潘毓儒部分）

1、原審認被告陳明幃、潘毓儒罪證明確，依刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第59條、第38 條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告陳明幃自陳為高職畢業、潘毓儒自陳為高中畢業之智識程度，其等正值青壯，卻不思循正途賺取所需，加入詐欺集團負責收集金融帳戶，致使告訴人受有損害，惟其等犯後尚能坦承犯行，且均與告訴人達成調解，願分期賠償部分所失，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、角色參與程度及所獲利益等一切情狀，分別量處有期徒刑9 月、10月；並說明⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法律施行之相關規定。⑵犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議參照），查本案告訴人遭詐騙之金額固為20 萬元，惟被告陳明幃僅取得5,000元、被告潘毓儒僅取得1,000 元之報酬，業據其等供承在卷（原審卷第232 頁），又卷內並無證據可認其等有取得上述金額以外之其他犯罪所得，故僅就上開金額宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

2、檢察官上訴意旨略以：原判決雖援引刑法第59條規定酌減被告陳明幃、潘毓儒之刑，然所引理由，均僅係刑法第57條所列科刑時應審酌之事由，似有違法律適用之正當性；又被告潘毓儒為累犯，原判決卻以「被告外並未見有何其他刑事案件前科」援為刑法第59條酌減其刑之理由，且僅判處被告潘毓儒有期徒刑10月，更難認妥適，有違量刑之比例原則與平等原則，而與一般人民之法律情感相悖。惟按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96 年度台非字第5號判決意旨參照）；查原判決就被告陳明幃、潘毓儒於本案所犯情節，何以符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，業已具體論述如前，經核並無違反比例原則之情，難謂有何違法或不當之處；再原判決內容就前科素行部分係說明：「除被告潘毓儒外並未見有何其他刑事案件前科」，是上訴意旨所陳，似有漏載誤認之情。綜上所述，檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。

㈡、撤銷部分（即被告李宇玄部分）：

1、原審認被告李宇玄所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見；然被告李宇玄於本院審理期間，已依原審調解內容共給付30,000 元之和解金予告訴人，業如前述（本院卷第202、206至207頁），原審未及審酌此等與科刑有關之事項，尚有未洽；再被告李宇玄給付之上開和解金額，已超過其本次犯行之犯罪所得，是無再行諭知沒收或追徵犯罪所得之必要（詳後述），原審未及參酌上情，而就被告李宇玄之犯罪所得諭知沒收，亦有未當。檢察官上訴指摘原審援引刑法第59條規定酌減被告李宇玄之刑不當，雖無理由；惟原判決就被告李宇玄所犯部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

2、量刑審酌事由：爰審酌被告李宇玄正值青壯，不思循正途賺取財物，反冀不勞而獲，擔任車手負責提領贓款之工作，造成告訴人受有損害，所為當值非難，惟其因犯罪所獲得之利益不高，兼衡其前未曾受任何刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行紀錄尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度、未婚、工作收入每日約1千3百元之家庭生活經濟狀況（本院卷第144 頁），暨考量其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損失，及被告李宇玄於犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解，給付上述和解金額，得以減少告訴人之損失，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

3、撤銷改判部分之沒收諭知：

⑴現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收部分，應一律適用修正後之現行規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，現行刑法第38條之1第1項定有明文。再者，共同正犯之犯罪所得、沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。

⑵查被告李宇玄供稱其就本案犯行僅取得3,000 元報酬（原審卷第327頁、本院卷第186頁），卷內亦無其他事證足認被告李宇玄獲取之報酬超出上開金額；而被告李宇玄就本案犯行以50,000元與告訴人成立調解，並已給付30,000萬元，均如前述，是被告李宇玄給付予告訴人之金額，已逾其個人分配之犯罪所得，且其餘調解款項，如有不履行情事，告訴人仍得依民事程序請求救濟，故認被告李宇玄此部分之犯罪所得3,000元，無再宣告沒收、追徵之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官紀榮泰提起公訴，檢察官王家春提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。