臺灣高等法院107年度上訴字第579號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第579號

上訴人

即被告

吳志偉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第612號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度毒偵字第1723號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳志偉（一）因施用毒品，經臺灣新北地方法院以87年毒聲字第1464號裁定送觀察勒戒後，再裁定施以強制戒治，同院（起訴書誤認係臺灣臺北地方法院）以88年毒聲字第607 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣同院以88年毒聲字第4602號裁定撤銷停止戒治，再施以強制戒治，於民國89年5月2日強制戒治執行完畢，臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；（二）因施用毒品，臺灣士林地方法院裁定施以強制戒治，於92年1月29日停止戒治釋放，92年4月28日強制戒治期滿，同院以91年訴字第131 號判決判處有期徒刑08月確定；（三）因違反槍砲彈藥刀械管制條例，臺灣士林地院以90年度訴字438號判處有期徒刑1年01月，併科罰金新臺幣02萬元確定。上揭（二）（三）案所示之罪，臺灣士林地方法院以92年聲字第383號裁定應執行1年08月確定，入監執行，於93年4月2日假釋出監，至93年09月18日保護管束期滿，所餘刑期未經撤銷假釋，視為執行完畢。（四）因施用毒品，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2766號判處有期徒刑10月，經提起上訴，由台灣高等法院以97年上訴字第4314號判決駁回上訴確定：（五）因施用毒品，臺灣士林地院以97年訴字第772號判決判處有期徒刑1年，經提起上訴，由臺灣高等法院以97年上訴字第4442號判決駁回上訴確定；（六）因施用毒品，臺灣新北地方法院以98年訴字3001號判處有期徒刑11月確定。上揭（四）（五）案所示之罪，經臺灣士林地方法院以98年聲字第2004號刑事裁定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，復與(六)案所示之罪入監接續執行，於100年09月23日縮刑假釋出監，100年12月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；(七)施用毒品，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴540號判決判處有期徒刑11月確定，於105年11月19日執行完畢。

二、猶不知悔改，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯意，於106年7月06日下午某時，在臺北市北投區某處，向綽號「阿猴」男子，以新臺幣（下同）7500元購得第二級毒品甲基安非他命10包（合計純質淨重逾20公克），以5,000元購得第一級毒品海洛因1小包，並持有之；另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯意，於同日19、20時許，在新北市○○區○○路0段000號0樓0室，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食，嗣於同日23時許，在上址，為警查扣第一級毒品海洛因2小包（合計淨重1.105公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（合計純質淨重逾21.7729 公克）、第三級毒品氟硝西泮9顆及2個碎片（合計淨重1.9699克）、第三級毒品異戊巴比妥8顆（合計淨重1..5035克）、第四級毒品芬納西泮02顆（合計淨重0.4084克）、分裝袋30個、海洛因殘渣袋5個、電子磅秤1個、安非他命吸食器1組、吸管1支、玻璃球1個等物，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。經查，同案被查獲之陳秀雯於警詢時陳述，固屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，原審、本院審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

二、本案認定犯罪事實之書證、物證等文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，本院斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低情形，且經法院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上程序權即已受保障，故前揭各該項文書證據，均得採為證據。

乙、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）吳志偉，於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為為警查獲所採集尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技公司106年7月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：I0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷可參。又扣案白色粉末01包（淨重0.1850公克，驗餘量0.1838公克）、白色或透明晶體15包（淨重21.7947公克，驗餘淨重21.7548公克，純質淨重21..7729公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年8月17日、8月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、毒品純度鑑定書（一）、（二）在卷可稽，另送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月9日調科壹字第00000000000號鑑定書可憑（毒偵卷150 頁、157至158頁），此外，亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書、查獲現場暨扣案物照片28張附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，洵堪採信，是本案事證明確，被告於上開時、地所為前揭犯行，均堪認定。

二、核被告上開購入甲基安非他命純質淨重20公克以上所為，係犯毒品危害防制條例第11條第04項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。雖被告持有甲基安非他命後有施用之行為，惟其施用低度行為，為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第01項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖係以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命01次（毒偵卷84頁），惟其施用第二級毒品之犯行部分，既已為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行所吸收，其不法內涵即已經過法律評價，故無從再與所犯之施用第一級毒品罪，依想像競合犯之例處斷，否則即有重複評價該次施用第二級毒品犯行之虞，準此，被告所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，與其所犯之施用第一級毒品罪，兩罪間無法律上牽連可言，故應分論併罰（最高法院105 年度台上字第1325號判決），檢察官認上開二罪應成立想像競合犯，容有誤會。被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如起訴書犯罪事實欄一所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第01項規定加重其刑。

三、原審經審理結果，認被告上開犯罪明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第01項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第02項等規定，審酌被告施用毒品犯行，原屬自戕行為，未侵害他人權益，然其因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，進而持有數量甚多甲基安非他命供己施用，潛在危害社會治安及國民健康，足見惡習已深，戒毒意志不堅，輕忽毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，所為自應非難，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、本案施用及持有毒品犯行犯罪動機、數量、目的、手段及其品行，暨其自陳高中肄業智識程度、目前從事臨時工、月薪約二萬元、單身、尚有母親待其扶養之家庭生活經濟狀況（原審卷11月27日審判筆錄第03頁）等一切情狀，分別量處被告有期徒刑八月、一年，並定其應執行刑為有期徒刑一年六月，以資懲儆。另說明：

㈠扣案白色或透明晶體15包及白色粉末、塊狀各01包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室及臺北榮民總醫院鑑定，分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月09日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年08月17日北榮毒鑑字第C0000000Q號毒品純度鑑定書、臺北榮民總醫院106年08月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（毒偵卷150、157、158 頁），自應依毒品危害防制條例第18條第01項前段規定，分別於各該罪名項下宣告沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋15只、海洛因之包裝袋02只，均因包覆毒品，其上顯留有該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失故不再為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案分裝袋30個、殘渣袋05個、電子磅秤1個、吸食器1組、吸管1支、玻璃球1個，均為被告所有供犯本案所用之物，業據被告供承在卷（106年度審訴字第612號卷11月27日審判筆錄第2、3頁），應依刑法第38條第02項規定，分別在被告該次犯罪之處罰主文下宣告沒收。

㈢至扣案含有氟硝西泮、異戊巴比妥、芬納西泮成分之錠劑，雖為被告所有，然無積極證據可證明上開扣案物與被告本件犯行有關，爰不於本案併予宣告沒收或沒收銷燬。

四、經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，雖於上訴理由狀主張本件警方無權進出大樓，被告遭警方違法逮捕，亦屬違法搜索，被告應符合自首云云，惟依偵查卷24頁之自願受搜索同意書、26頁之搜索扣押筆錄，以及被告於106年7月07日偵查中供稱扣押物品均為其所有等情觀之，再參酌陳秀雯警詢供稱，可認被告上開抗辯，均非有客觀證據可憑，自非可採。被告請求傳喚陳秀雯作證，但依二人同時被查獲之過程，被告於偵查及原審時亦坦認毒品來源及施用毒品等情節在卷，復有上開尿液檢驗、毒品鑑定可資認定，自堪認定本件尚無被告所稱之違法逮捕，違法搜索情節，是被告上開各犯行，均堪認定，請求傳喚證人作證，無礙犯罪事實認定，核非必要。又依偵查卷被告供述及原審所辯（43頁），本件亦無自首情節甚明，被告空口主張，亦難憑採。是以被告以上開各情指摘原判決不當，核非有理由，其上訴既無理由，應予駁回。末查，被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處03年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處01年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處01年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。