臺灣高等法院107年度上易字第1141號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1141號

上訴人

即被告

周仁惠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第696號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第532號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周仁惠①前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2572號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月19日釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第282號為不起訴處分確定；②於前開觀察、勒戒釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經上開法院以95年度簡字第306號判決判處有期徒刑5月確定；③於103年間因施用毒品案件，經上開法院以103年度審易字第1668號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院以103年度上易字第2597號判決駁回上訴確定，嗣入監執行，於106年6月20日執行完畢出監。

二、周仁惠猶不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月1日凌晨5時許，在張治雄位於桃園市○○區○○路000號住處賭博時，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年11月1日上午6至7時許，周仁惠離開張治雄住處，適逢員警曾明正等人持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，以張治雄涉嫌販賣毒品之案由，在路旁埋伏，欲見機進入張治雄前揭住處執行搜索，嗣因見周仁惠自張治雄住處離開，懷疑周仁惠向張治雄購買毒品，即出示身份上前盤查，周仁惠於有偵查犯罪職權之員警知悉其施用毒品犯行之前，即主動向員警坦承其有於該日凌晨5時許，在張治雄住處施用第二級毒品甲基安非他命，自首犯罪而接受裁判，員警查詢周仁惠確有施用毒品前科，且為避免周仁惠向張治雄通風報信，遂依法將周仁惠留置在現場，迨搜索執行完畢後，因周仁惠自首施用毒品犯行而將其帶回桃園市政府警察局龍潭分局採尿及製作警詢筆錄。周仁惠於員警曾明正製作警詢筆錄時，復再次供述其於該日凌晨5時許，在張治雄住處施用第二級毒品甲基安非他命，且經警於106年11月1日上午10時55分許，經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命類陽性反應。

三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣桃園地方檢察署

理由

壹、程序方面

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭事實欄所載毒品案件之執行情形，被告因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內又因施用毒品案件，經判處有期徒刑5月確定。揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴。是本件檢察官對被告施用第二級毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法並無不合，合先敘明。

二、證據能力

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告表示均同意做為證據（本院卷第44至45頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實業據被告警詢、偵訊、原審及本院審理時自白在卷(毒偵卷第4至5、29頁，原審卷第22頁反面、25頁，本院卷第46頁至反面)，且經警所採被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有勘察採證同意書乙份(毒偵卷第6頁)、桃園市政府警察局龍潭分局檢體紀錄表乙份(毒偵卷第7頁)、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月21日濫用藥物檢驗報告乙份（檢體編號：106-L309號，毒偵卷第7頁）在卷可憑，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院之被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。經查，被告於警詢供稱：我今天過去賭博時有施用安非他命，我將安非他命放入玻璃球內燒烤生煙吸食，我最後一次施用就是今日(106年11月1日)凌晨5時許，在警方搜索之地方即桃園市○○區○○路000號張治雄住處賭博時施用等語明確(毒偵卷第4頁反面)；復於本院供稱：我是去張治雄的住處賭博，張治雄有提供毒品，要施用的人就自己拿去吸；我從屋內出來隨即遭警察盤查，我就跟警察說我有施用毒品，是在早上7、8點左右，當時警察還沒有攻堅搜索，當時我就跟他們講我有施用毒品，然後他們就看我的證件，就說我有毒品前科，就先到旁邊等侯等語屬實(本院卷第45至47頁)。證人即查獲員警曾明正於本院證稱：我們看到被告從張治雄住處出來，懷疑被告向張治雄購買毒品，被告也有毒品前科，所以才把被告留置，後來一起帶回警局；是被告跟我們說他在106年11月1日凌晨5時有施用安非他命，我們才知道被告施用毒品的時間和地點，並因此記載於警詢筆錄等語明確(本院卷第42頁反面至43頁)，核與被告供述相符，亦證被告前揭所述非虛。是以，案發當日上午6至7時許，被告離開張治雄住處，走至附近路旁，適逢員警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在路旁埋伏，欲見機進入張治雄前揭住處執行搜索，嗣因見被告自張治雄住處離開，遂出示身份上前盤查，員警當場並未查獲被告持有任何毒品或施用毒品之器具，員警雖查詢得知被告有毒品前科，然員警並未有其他確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品犯行，被告於有偵查犯罪職權之員警知悉其施用毒品之犯行前，即主動向員警坦承其有於該日凌晨5時許，在張治雄住處施用第二級毒品之犯行，被告嗣於製作警詢筆錄時，復再次供述其施用第二級毒品之時間地點，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。

三、撤銷改判之理由及量刑審酌

㈠原審經審理結果，認被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於有偵查犯罪職權之員警並未有確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品犯行前，即已向員警坦承施用第二級毒品犯行而接受裁判，合於自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，已如前述。原審漏未審酌被告符合刑法自首得予減輕其刑之規定，容有未當。

㈡被告上訴意旨略以：①警察將伊留在現場，不讓伊離開，又將伊帶回警局，限制伊行動自由；②伊於警察採尿前，已向警察坦承有吸食甲基安非他命，伊有跟警察自首；③本案之後第三天，萬華分局到伊家搜索，找到殘渣袋和吸食器，後來有驗尿，經桃園地方檢察署起訴，並經桃園地方法院107年度審訴字第472號判決判處有期徒刑7月，該案跟本案伊是在同一個時間、地點施用云云。經查：

⒈就上訴意旨①部分，按警察職權行使法第2條第2項規定：「本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」第20條第1項規定：「警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時，得對其使用警銬或其他經核定之戒具：一、抗拒留置、管束措施時。二、攻擊警察或他人，毀損執行人員或他人物品，或有攻擊、毀損行為之虞時。三、自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時。」證人即員警曾明正於本院證稱：本案我們是持臺灣桃園地方法院搜索票，案號是106年聲搜字第000829號，到桃園市○○區○○路000號，針對犯嫌楊劉輇、張治雄等人進行搜索，案由是毒品危害防制條例，我們是以張治雄涉嫌販賣毒品向法院聲請搜索票；我們是在張治雄的住處外進行埋伏，剛好看到被告從那個地方出來，我們懷疑被告是去跟張治雄買毒品或是也涉及毒品的案件，被告一出來我們就請他接受調查，並進一步查詢被告身分，發覺被告有毒品的前科；且因為當時在執行搜索，擔心如果讓被告離開，被告會跟裡面準備要受搜索的人聯絡，所以當時負責現場指揮搜索的長官就跟我們說先把被告留在現場；後來我們查詢被告的身分，發覺被告有毒品的前科素行，所以經被告同意後，我們帶被告返回龍潭分局，實施後續的尿液採驗及筆錄的製作，中間我們沒有對被告實施任何上銬或是拘提的動作，是被告同意採尿，該採尿同意書是被告自己所簽等語明確(本院卷第41至43頁反面)。是以本案承辦員警為達成其執行搜索、偵查犯罪之法定任務，見被告自張治雄住處出來，且被告復當場向員警自首坦承該日凌晨5時有在張治雄住處施用甲基安非他命，因員警尚未進入張治雄住處執行搜索，為防止被告向張治雄通風報信，而將被告留置在現場，嗣於搜索執行完畢後，因被告自首坦承施用毒品犯行，遂將被告帶回警局採尿及製作筆錄，核係警察職權之合法行使。被告此部分之上訴為無理由。

⒉就上訴意旨②部分，業據本院論述說明如前，被告此部分上訴為有理由。

⒊就上訴意旨③部分，臺灣桃園地方法院107年度審訴字第472號判決書之事實係記載被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月6日凌晨5時許，在桃園市中壢區新生路某友人住處內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於106年11月8日上午7時12分許，為警持法院核發之搜索票，在桃園市楊梅區老莊路505巷77弄16號查獲，同日經被告同意為警採其尿液送驗，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應等語，此有上開判決書乙份在卷可憑。是該案被告施用甲基安非他命之時間、地點、採尿之時間，均與本案不同，該案與本案核非同一犯罪事實甚明。該案與本案既非同一案件，本案即應由本院為實體審理及判決。被告此部分上訴為無理由。

⒋原審判決既有前述可議之處，無從予以維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，竟未戒除毒癮惡習，再次施用毒品，顯認缺乏戒斷決心。惟念其犯罪動機、目的單純，施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，犯罪手段平和，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜。兼衡其自首坦承犯行，態度良好，暨其大學畢業之智識程度、有正當工作之生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。