臺灣高等法院103年度上易字第2597號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2597號

上訴人

即被告

周仁惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第1668號，中華民國103年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第2060號，經原審裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周仁惠前於民國89年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2572號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年6 月19日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第282號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94至95年間，因連續施用第二級毒品案件，經同法院以95年度簡字第306號判決判處有期徒刑5月確定（編號①）；另於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以94年度訴字第1842號判決判處有期徒刑1年6月，嗣提起上訴後，經本院以96年度上訴字第3868號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高法院以99年度臺上字第1650號判決駁回上訴確定（編號②），上揭編號①、②所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲減字第31號裁定各減刑二分之一，合併定應執行刑為有期徒刑11月確定，於101年4月30日期滿執行完畢。又於99年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度壢簡字第2370號判決判處有期徒刑6 月確定（編號③）；再於同年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度審易緝字第8號判決判處有期徒刑4月確定（編號④），上揭編號③、④所示之罪刑，嗣經原審法院以101 年度聲字第1658號裁定合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，於101年6 月19日易科罰金執行完畢。再於101 年間因施用二級毒品案件，經原審法院以101年審易字第849號判決判處有期徒刑6 月確定，於101 年10月16日易科罰金執行完畢。詎猶不知戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，於103年5月22日5 時，在林美玲（涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中）位於桃園縣大園鄉（已於103 年12月25日改制為桃園市○○區○○○村00鄰○○00○0 號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1 次。嗣於同日10時15分許，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往上址執行拘提而查獲，當場於林美玲上址住處客廳桌上扣得與本案無涉之不明粉末1包及非其所有之玻璃球吸食器1組，經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據，上訴人即被告周仁惠（下稱被告）於原審認罪，其於本院亦未爭執其證據能力，且並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據，合先敘明。

二、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於103年6月6 日出具之濫用藥物檢驗報告（編號UL/2014/00000000號）、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。本件被告前於89年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2572號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年6 月19日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第282 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94至95年間，因連續再施用第二級毒品案件，經同法院以95年度簡字第306號判決判處有期徒刑5月確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑7 月。復說明扣案之不明粉末1包及玻璃球吸食器1組，依被告於警詢、偵查及本案審理中供稱，扣案之上開物品，皆為林美玲所有等語，核與同遭查獲之友人陳碧祥於警詢時供稱，遭查扣之扣案物為屋主林美玲所有等語相符（見偵查卷第22頁反面），足認該等扣案物品非被告所有等情，且依被告於警詢時陳稱：伊本案所施用之安非他命係自林美玲住家客廳桌上之安非他命吸食器直接取用等語（見偵查卷第8 頁），可見前開扣案之不明粉末亦非被告施用後所剩餘之毒品，則難認與本案相關，應由另案為適法處理，自毋庸為沒收或沒收銷燬與否之宣告。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：其有刑法第61條自首及毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑規定之適用云云。然按刑法第62條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決參照）。查被告於警詢時供稱：「（問：如何為警查獲？）當時在客廳桌上查扣安非他命吸食器1組及安非他命1小包，現場除我外，尚有林美玲、陳碧祥，林美玲住家客廳桌上的安非他命吸食器裡面就有安非他命，我看到就直接拿來施用」等語（見偵查卷第7頁反面及第8頁），證人林美玲亦於警詢時供稱：「（問：為警查獲時尚有何人在場？）我有在場，另外還有綽號『周董』之周仁惠（指被告）亦在該處所內」等語（見偵查卷第20頁反面），是被告當初為警取締時，係桌上擺放毒品與林美玲等人一起被查獲，並未曾自首施用毒品之犯行，而係警方發現其毒品擺放桌上，懷疑其亦有施用毒品，之後其始坦承施用第二級毒品安非他命1 次之犯行，由此可知，被告前開犯行係先經偵查機關發覺，依前揭說明，被告縱於偵查中坦承有施用第二級毒品之犯行，亦僅能認定係自白，而非自首，尚難依刑法第62條自首減輕其刑之規定而邀寬典。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖於警詢時表示客廳桌上的安非他命係林美玲的等語（見偵查卷第7 頁反面），然被告當初為警取締時，係桌上擺放毒品與林美玲等人一起被查獲偵辦，已如前述，依現場查獲之情狀，顯非因被告之供述始查獲其毒品來源之上手林美玲，再經本院向臺灣桃園地方法院檢察署函查，該署亦覆稱並無因被告供出毒品來源，而有林美玲相關毒品危害防制條例案件偵辦中，亦有該署103年12月23日桃檢兆來103毒偵2060字第114186號函1份在卷可稽，據此，實難認被告就本案施用第2級毒品罪之犯行，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。