臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

周仁惠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第386號，中華民國109年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7020號、108年度偵字第2706號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、前案及施用毒品紀錄： 周仁惠前①於民國89年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2572號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月19日釋放出所，嗣由臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第282 號為不起訴處分確定；②復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度簡字第306號簡易判決判處有期徒刑5月確定；③另於103年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審易字第1668號判決判處有期徒刑7月，嗣本院以103 年度上易字第2597號判決駁回上訴確定後入監執行，迄106 年6月20日執行完畢出監；④於105年間因再犯施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度審易字第876號判決判處有期徒刑7月，由本院以106年度上訴字第1456號判決駁回上訴確定後入監執行，甫於107年6月29日執行完畢出監（③、④案於本案構成累犯）。

二、周仁惠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，依法不得施用、持有，為供己施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106 年11月1日前某日，在不詳地點以新臺幣（下同）1萬元或1萬5千元之價格，向自稱「林業盛」之成年男子（真實姓名年籍不詳），購得約1兩（37公克）第二級毒品甲基安非他命，藏放在其位於桃園市○○區○○路000 巷00弄00號住處，自斯時起非法持有之。期間，基於施用第二級毒品之犯意，於107年10月27日凌晨1時許，在上址住處，將前述持有之第二級毒品甲基安非他命中取出少許，放置在錫箔紙上點火燒烤，以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107年10月29日下午2時40分許，為警持法院另案（詐欺案）核發之搜索票前往周仁惠上址住處執行搜索，自該住處3樓房間書桌抽屜內扣得其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重35.6390公克，驗餘淨重34.8978公克，純度99.9％，純質淨重34.8991公克），且經警於同日晚間6時6分許，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官於本院準備程序時表示沒有意見、上訴人即被告周仁惠（下稱被告）僅爭執證明力（見本院卷第100頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論（見本院卷第116頁至第118頁），認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第6頁至第7頁、第24頁反面，原審卷第90頁、第181頁、第219頁，本院卷第98頁、第119頁），並有原審法院107年聲搜字第985號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見107年度毒偵字第7020號卷第14頁至第17頁、第19頁至第20頁、第45頁），且有警方查獲本案所扣得之白色微黃結晶1袋可資佐證。而警方所扣得之白色微黃結晶1袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法進行鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，含袋實稱毛重35.6390公克，淨重34.9340公克，經取樣0.0362公克鑑驗用罄，驗餘淨重34.8978公克，純度99.9％，純質淨重34.8991公克等情，有該航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見同上毒偵字卷第47頁至第48頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。

（二）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告有如事實欄一所載施用第二級毒品之前科紀錄，並曾受觀察、勒戒等保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40頁、第44頁、第48頁至第51頁），是本件被告施用第二級毒品之時間距離前次觀察勒戒執行完畢之日雖已逾5 年，然其施用第二級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，仍應逕予以論罪科刑，附此敘明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪及刑之加重：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之二級毒品。又刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形，是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，除以高度行為吸收低度行為外，基於法益侵害之觀點，應尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等類型，而98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，再取些許予以施用之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）刑之加重事由：

（1）被告前有如事實欄一所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第48頁至第51頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定。

（2）又依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多次施用第二級毒品之犯行，經觀察、勒戒及法院判決處刑確定（見本院卷第40頁、第44頁、第48頁至第51頁之本院被告前案紀錄表），本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，為供己施用，進而故意再犯本件持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。

（四）另被告主張本件警察原以其涉犯詐欺罪嫌而持搜索票至其住處執行搜索，因其患有蜂窩性組織炎，員警待其就醫期間，即主動告知持有扣案第二級毒品及藏放處所，因此員警直接帶磅秤到其兒子所使用房間之電腦桌起出毒品，整個搜索程序不過超過15分鐘，應符合自首要件云云（見原審卷第40頁、第111頁、第178頁、第218頁，本院卷第98頁、第100頁、第119頁）。然查：

（1）按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言；如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院105年度台上字第1407號判決意旨參照）。

（2）證人即時任桃園市政府警察局中壢分局偵查隊小隊長吳建忠於原審審理時證稱：當天持法院核發詐欺案件之搜索票前往被告住處搜索，先在某三合院老房子查獲到被告，因為被告腳腫起來，就先帶到醫院就醫，從醫院帶被告返回住處搜索的路上，伊跟被告坐同一輛車，被告並未提到持有或施用毒品的事情，抵達被告住處後，因為被告腳腫起來，我們請被告的兒子陪同搜索，同事林上田說在書房的書桌抽屜查到毒品，當時林上田還跟被告說「你早講，我們就不用那累」，在查到毒品之前，沒有聽到被告跟同事吳翰說持有毒品的事，被告也沒有提過，我們是經過搜索才找到毒品等語明確（見原審卷第157頁至第159頁）。而證人即參與本案搜索員警吳翰於原審審理時亦證稱：從醫院將被告帶回住處搜索的路上，沒印象被告有向伊坦承施用或持有毒品一事，也沒有被告所說要叫他兒子去電腦桌把毒品拿出來的事情，因為毒品是我們警方搜出來的，扣案毒品是同一小組小隊長吳建忠發現的等語甚詳（見原審卷第175頁至第176頁）。而本案搜索查獲經過，係「本分局（中壢分局）於107年10月29日偵辦臺灣桃園地方檢察署陽股檢察官指揮之詐欺案件，警方先於桃園市○○區○○路○段000巷0弄00號持臺灣桃園地方法院107年度聲搜字第982號搜索票查獲被告周仁惠，期間周嫌因雙腳水腫要求就醫，待就醫完畢後警方帶同周嫌前往渠住所桃園市○○區○○路000巷00弄00號，持搜索票（案號：107年聲搜字第000982號，案由詐欺）進行搜索，因而查獲周嫌另涉毒品案件，警方係於渠住所三樓書房書桌抽屜內起獲安非他命1包（35.75公克），周嫌才坦承有施用及持有毒品，過程並非來函內容所示被告在醫院即向員警表示有施用及持有毒品，警方才前往搜索」、「一、...持搜索票（案號：107年聲搜字第000982號，案由詐欺）進行搜索，在此期間周仁惠並未向警方表明有施用毒品及家中藏放毒品之事實。經抵達周仁惠住所後，因其雙腳水腫無法行走陪同警方搜索，故先由其妻子帶同至二樓房間搜索，惟未發現有違法之物證，另由其子帶同至三樓書房執行搜索並在書桌抽屜內起獲安非他命1包（毛重35.75公克），周嫌始坦承有施用及持有毒品。二、本案執行搜索期間為107年10月29日14時40分至同日15時10分（共30分鐘）並非15分鐘，惟未攜帶搜證器材，查獲毒品時僅用手機拍照搜證」等情，有桃園市政府警察局108年4月16日中警分刑字第1080018804號函暨108年4月11日員警鍾寧出具之職務報告、108年5月28日中警分刑字第1080026343號函暨108年5月21日員警鍾寧出具之職務報告在卷可憑（見原審卷第97頁至第99頁、第117頁至第119頁）。綜上，本件係桃園市政府警察局中壢分局偵查隊員警因查悉被告涉有詐欺案件，向原審法院聲請搜索票獲准後，於107年10月29日前往被告位於桃園市○○區○○路0段000巷0弄00號住處執行搜索時，在該址3樓房間書桌抽屜起獲扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，詢問後被告始坦承施用及持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，並非被告主動報繳，且警方當日雖非針對被告涉嫌施用或持有毒品而實施搜索，惟在被告住處使用房間內扣得毒品甲基安非他命，員警自有確切之根據合理懷疑被告有施用、持有扣案毒品甲基安非他命之犯行，則被告於警員推問時坦承其有施用、持有扣案第二級毒品甲基安非他命，僅屬自白而非自首。

（3）被告就其如何向員警自首施用、持有毒品乙節，初於原審108年4月9日準備程序時供稱：在醫院就有告訴警察毒品放在伊家裡、伊有施用毒品，警察之後就到伊家搜索等語（見原審卷第90頁），並於原審同年5月14日準備程序供稱：做筆錄的警察是中壢分局的，伊向1個胖胖、戴眼鏡的員警自首，他也是個主管，穿便服，但不是偵查隊小隊長，因為他們有3個單位，伊是跟抓詐騙的那組說不要讓伊家人知道這件事，因為在醫院他一直問伊詐騙的事情，伊後來說有吸食毒品等語（見原審卷第110頁至第111頁）；然於原審108年6月25日準備程序改稱：那天在車子上有1個可能是幫伊做筆錄的小組長，個子高高的，臉長長的，他說這樣算自首，伊要求不要讓伊家人知道，但另外1個白白胖胖的員警說要搜索等語（見原審卷第144頁）。經原審傳喚證人吳建忠、吳翰到庭證述，其等均否認被告在車上有自首施用或持有第二級毒品犯行後（見原審卷第159頁、第175頁至第176頁），被告即改稱：當天伊不是向這個警察（指吳翰）自首，伊在車上跟小組長自首，但不知道小組長的名字，吳建忠就坐在伊的左手邊，他一定有聽到，車上沒有其他小組長；伊是向1個身高大概170公分、臉有點戽斗、年紀40幾歲，坐在伊正對面，該人應該是當天年紀最大的等語（見原審卷第177頁至第178頁）。是被告對其向何員警自首犯行之外形描述，或稱胖胖戴眼鏡的人，或稱個子高高、臉長長，或稱身高約170公分、臉有點戽斗、年紀40幾歲，前後不一且多所矛盾，何者可採，要非無疑，況證人吳翰於原審審理時證稱：我們這小組就是專門去帶被告，且當日除吳建忠以外，其他在車上之員警均30出頭，沒有被告所描述外型之人，也沒有聽到被告在車上就坦承施用、持有毒品等語（見原審卷第174頁至第175頁、第178頁），被告辯稱其有自首云云，難認有據。

（4）至被告於本院準備程序、審理時主張因其自首，所以警方才會在執行詐欺案搜索時攜帶磅秤云云（見本院卷第100頁、第120頁至第121頁），並提出磅秤1台為據。然依上述，具有偵查犯罪職權之員警在被告供承持有、施用毒品之犯行前，即已經搜索而扣得本案第二級毒品甲基安非他命，故員警對被告施用毒品之犯行已有確切證據之合理懷疑，因此執行扣押，進而初步採證毒品重量（見毒偵卷第20頁下方照片），於法無違，縱被告提出之磅秤為警方攜帶至被告住處，亦無從證明警方係因被告自首才攜帶磅秤到場。

（5）綜上，揆諸上開規定及判決意旨，本案查獲員警原非針對被告涉嫌施用或持有毒品犯嫌實施搜索，惟在被告住處使用房間內扣得毒品甲基安非他命，員警自有確切之根據合理懷疑被告有施用、持有扣案毒品甲基安非他命之犯行，則被告於警員推問時坦承其有施用、持有扣案第二級毒品甲基安非他命，僅屬自白而非自首。被告猶執前詞，主張有自首之減刑事由云云，尚屬無據。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用第二級毒品案件經觀察、勒戒及刑罰執行完畢，卻未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，又被告明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，仍自他人處購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後而持有，其行為顯然不該，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，以累犯量處有期徒刑8月。另就沒收部分說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重34.8978公克，純質淨重34.8991 公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦併諭知沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

（二）被告上訴意旨略以：其因蜂窩性組織炎，雙腳水腫而就醫期間，在警車內主動告知員警在其兒子房間抽屜內藏放甲基安非他命1包，符合自首要件，證人吳建忠於原審所述不實；況其於108年10月30日出監返家後，在其兒子房間桌上發現警方遺留之磅秤1台，足以證明警方搜索前，已因其告知持有毒品之事實，否則警方偵辦詐騙案，何須攜帶磅秤？又搜索過程本應全程錄影，警方因疏失、敷衍而無法提出錄影，法院應為有利被告之認定，原審認其無法證明有自首而為不利被告之認定，判決難令人甘服云云。惟被告於員警搜索查扣本案第二級毒品甲基安非他命前，並未主動供承其持有、施用第二級毒品等犯罪事實，已如前述，縱被告於員警推問下供承持有、施用第二級毒品，僅可稱為自白而非自首，不符合自首減刑之規定；況原審綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，於判決內詳述其認定被告不符合自首條件之證據取捨及判斷理由，並經本院補充說明如上。是被告執此為由提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。