臺灣高等法院107年度上易字第35號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上易字第35號

上訴人

即被告

胡聿均

選任辯護人

杜俊謙律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第2270號，中華民國106年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第11713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○、丁○○係高中同學，乙○○、甲○○則係夫妻。丙○○明知並未參與如附表一、二所示戲劇，亦無邀集投資之事實，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，分別為下列行為：

(一)自民國104年11月20日起之如附表一所列時間，接續以臉書或LINE通訊軟體（下稱LINE），向乙○○、甲○○誆稱能代其等參與如附表一所列之偶像劇拍攝、電影或戲劇後製等投資案，每月可獲得如附表一所列百分之四至七不等之紅利，且3個月結案後如後續賣座佳，還可獲得分紅之高獲利，或於投資案屆期後，佯為可自該次投資案資金，轉至如附表一所列後續投資案，並待投資期間屆至後，即將全額返還前揭投資款云云，且虛與乙○○、甲○○簽訂如附表一所列之「借貸契約書」以取信之，致乙○○、甲○○均因此陷於錯誤，陸續依指示，分別於如附表一所列日期及匯款方式，將如附表一所列金額轉帳匯款至丙○○申設使用之兆豐商業銀行南崁分行帳號00000000000號帳戶、京城商業銀行南坎分行帳號000000000000號帳戶（下稱京城銀行帳戶），因此詐得合計新臺幣（下同）771萬7,000元。

(二)自105年5月10日起之如附表二所列時間，接續以臉書或LINE，向丁○○佯稱能代其參與如附表二所列之偶像劇拍攝、電影或戲劇後製等投資案，每月可獲得如附表二所列百分之四至六不等之紅利，如後續賣座，還可獲分紅之獲利，及以急需資金周轉等為由，復於投資或借款到期後，佯為可自該次投資案或借貸款項，轉至如附表二所列後續投資案，並待投資期間屆至後，即將全額返還前揭投資款云云，且與丁○○簽訂如附表二所列之「借貸契約書」以取信之，致丁○○因此陷於錯誤，陸續依指示，分別於如附表二所列日期及匯款方式，將如附表二所列金額轉帳匯款至丙○○之京城銀行帳戶，因此詐得合計68萬8,000元。

(三)明知已無清償能力，竟於106年1月25、26日，仍以LINE傳發簡訊向丁○○佯稱周轉亟需用錢軋票，將於同年2月6日清償等語，致丁○○陷於錯誤，丁○○遂於106年1月26日以其中國信託商業銀行中臺南分行帳號000000000000號帳戶，轉帳匯款10萬元至丙○○之京城銀行帳戶，以此方式詐得10萬元。嗣投資期間屆至後，丙○○並未依約返還前揭投資款，且藉故拖延，經多次聯絡亦均未獲回應且避不見面，始查悉上情。

二、案經乙○○、丁○○及甲○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院95年度台上字第1365號判決意旨參照）。再以現代法治國家面臨大量的訴訟案件，為平衡兼顧人民的訴訟權益與國家財政支出（國家不可能無限制的提供各項司法人力），無不盡可能尋求各種有效的紛爭外解決機制，並按影響人民權益高低、紛爭態樣的不同，自訴訟程序上予以合理的、差異化簡化程序，例如我國刑事訴訟程序即設有簡易判決處刑、協商程序、簡式審判程序、通常程序等4種審理模式，是我國刑事訴訟程序既設計有上開4種程序之審理模式，則法院依法進行上開程序並為轉換，如被告於瞭解上開程序意義後所為之自白，並無以不正方法取得而具備任意性時，自可採為裁判之基礎，當不以上開程序進行或轉換之時間長短為要。經查，上訴人即被告丙○○於106年11月6日原審行準備程序時，對於原審訊問對檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見時，被告答稱：「無意見，起訴書所載之犯罪是事實我全部承認犯罪。」並於此答話記載後簽名其上以示確認，且經法院向被告及告訴人等人訊問確認兩方有調解意願後，乃諭知暫時休庭，並請兩方另於調解委員處進行調解，嗣因調解不成而續行準備程序，因被告先前已就被訴事實為有罪之陳述，經原審當庭告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見，渠等均表示無意見後，復暫時休庭俟合議庭評議後再行開庭，並諭知該案經合議庭評議結果乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，以上程序轉換，除經檢察官同意外，被告並於「同意。我同意放棄就審期間。」此答話記載後簽名其上以示確認，之後於原審進行簡式審判程序中亦表示「我承認檢察官起訴所載之犯罪事實，我認罪」，有上開準備程序筆錄、合議庭裁定、審判筆錄及調解紀錄表等件在卷可參（見原審卷第35至46頁），復經本院當庭勘驗上開準備程序及審判程序之法庭錄音光碟結果認：原審106年11月6日準備程序筆錄及審判筆錄所載與錄音光碟內容大致相符，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第108頁），而以上開準備程序及審判程序歷時19分18秒，裁定行簡式審判程序歷時35秒，詢問被告時間1分52秒（分別為1分20秒、27秒、5秒），固亦據本院同次勘驗明確，然被告於原審上開程序進行及轉換過程中並未表示有何無法理解承認犯罪事實或認罪之意，亦未表示有何不諳進行簡式審判程序或放棄就審期間、抑或承受法院結案壓力之意，反而願於前述答話文句記載後簽名其上以示確認。準此，堪認原審乃係依法進行上開準備程序及轉換行簡式審判程序，且對被告並無以不正方法取得其陳述，被告當係處於可瞭解上開程序進行、轉換及放棄就審期間意義之狀態而仍為自白之陳述，故其於原審所為前開自白顯具備任意性，揆諸首開規定及說明，上開準備程序及簡式審判程序之進行、轉換及被告所為前開自白當不以時間長短為要，難認有何侵害被告之訴訟權或有違程序保障之情形，是被告於原審所為前開自白，自具有證據能力。則被告之辯護人就此所辯：上開準備程序及審判程序僅歷時19分18秒，裁定行簡式審判程序僅歷時35秒，詢問告訴人程序歷時1分20秒，實際詢問被告時間為1分52秒（分別為1分20秒、27秒、5秒），程序中，出現調解不成就結案之次數10以上，被告承受極大壓力，致不敢為自己辯護，以上程序情節，足認對被告之程序及實體利益保障不足云云，並不可採。

二、本件認定事實除上述被告於原審所為自白以外之其餘卷內所有卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人對本院提示之該等卷證資料均不爭執其證據能力（見本院卷第89、123頁），又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之卷證證據（包含人證、文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上訴人即被告丙○○固坦認於前揭時、地，有以代參與如附表一、二所列之偶像劇拍攝、電影或戲劇後製等投資案，每月可獲得百分之四至七不等之紅利，且3個月結案後如後續賣座佳，還可獲得分紅之高獲利，或於投資案屆期後，可自該次投資案資金轉至後續投資案，並待投資期間屆至後，即將全額返還前揭投資款，分別向告訴人乙○○、甲○○、丁○○告知並取得渠等交付之相關款項，及以LINE傳發簡訊向告訴人丁○○以周轉亟需用錢為由，向告訴人丁○○取得10萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是有跟告訴人說這些投資案，我有努力去說服一些投資拍攝的機會，但一直沒有談成，每個月都努力支付告訴人紅利的部分，對於投資案借款部分都承認，但我並沒有騙他們云云；被告之辯護意旨亦以：(一)被告與告訴人等間雖有交付金錢與款項爭議，惟渠等或因有談及募款投資偶像劇而集資，但告訴人等出資目的重在投資獲利，而被告均有如期墊付告訴人等之預期獲利，僅因投資偶像劇需有機緣湊巧，並非憑空可得，被告於覓得劇組確定開拍前，因恐墊付告訴人等之預期獲利將蝕空本金，方在洽談開拍劇組期間，先就本身專業工作營生，經營美容工作室以賺取現金墊付告訴人等之預期獲利，避免坐吃山空，而且從未否認曾收受款項，並無不法意圖。(二)被告確曾積極洽談投資偶像劇事宜，亦可參閱庭呈電影公司資料與劇組宣傳海報。於洽談開拍劇組期間，包括與鄭海伯製片洽談案件，及莊季營洽談接案，且從未否認曾收受款項，並無不法意圖。(三)告訴人等自承交付資金之動機主要係投資，重在投資之獲利，被告已支付告訴人等高額之利息，告訴人等因此獲有利益，被告對於投資失利部分，已表示願意分期攤還，本案為被告1人與告訴人間私人間金錢糾紛，並非集團性詐欺案件。告訴人等所提告訴，性質上為假性財產案件，顯係以刑逼民之手段，被告並未施用詐術使人交付財物，此與告訴人等於歷次審訊中均自承告訴人等交付資金之動機主要係投資，重在投資之獲利等語相符，被告亦因本案之原因事實而對告訴人等負有債務，原審諭知沒收之金額，其金額及計算方式自非適法云云置辯。經查：

(一)被告對於上揭詐欺取財之犯罪事實，業據其原先於原審準備程序、審理及本院準備程序時自白不諱（見原審卷第36、42頁、本院卷第37頁反面至38頁反面），並經證人即告訴人乙○○、甲○○、丁○○分別於偵查中證述明確（見1973偵卷第113至114頁），復有LINE通訊紀錄、臉書通訊紀錄、支票存根2張、交易明細13張、借款契約書17張、匯款存根4張、交易明細2張及借款契約書6張在卷可參（見1973偵卷第6至12、16至47、50至72、74至89頁），且被告於原審準備程序及審理時所為前開自白具備任意性，業如前述，且其於本院準備程序中再為相同之自白（見本院卷第38頁反面），益見該自白係出於自由意志及瞭解承認犯罪之意義下所為，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。

(二)被告嗣後雖矢口否認有何詐欺取財犯行，與其辯護意旨同以前揭情詞置辯。然：

1.觀以告訴人乙○○提出且為被告不爭執其內容為真實之臉書通訊紀錄以查（見1973偵卷第6至12頁、本院卷第108頁反面至第109頁），被告於2015年（即104年）3月10日向告訴人乙○○所稱最初可代參與之投資偶像劇案係「校園瘋雲」，此亦經被告及其辯護人庭呈關於電影公司資料與「校園瘋雲」劇組宣傳海報可予確認（見本院卷第95至96頁），惟該「校園瘋雲」偶像劇，乃係於2014年（即103年）1月13日開拍，並於同年1月底拍攝完畢，該劇出品時間係於2014年5月，又於2014年5月20日首播於優酷網站，每週二更新，共11集，每集長度8分鐘等情，有「校園瘋雲」網路查詢資料在卷可憑（見本院卷第112至119頁）。準此以觀，該部「校園瘋雲」偶像劇早於103年間即已拍攝並於網路平台播放完畢，被告竟於104年3月10日始執此等已拍攝並播放完畢戲劇之部分劇本內容，向告訴人乙○○訛稱可代參與投資，復以被告至今均無法提出如附表一、二所列之偶像劇拍攝、電影或戲劇後製等投資案確已投資之證明，或有何人可以證明其確有投資該等投資案之情節，參以被告於偵查中更自承：是以投資戲劇為名義向告訴人3人取得款項，伊拿了作為個人公司用途，沒有那些戲劇要拍攝。因為伊以前在電視台工作，伊假借有導演、演員及即將上映的日期向他們說投資等語甚詳（見1973偵卷第114至115頁），足徵被告在客觀上確係以無從投資或參與之如附表一、二所列之電影或戲劇向告訴人等佯稱可投資或參與，使得告訴人3人陷於錯誤而交付相關款項予被告，足證其主觀上有為自己不法所有之意圖，甚為明確。又辯護意旨雖提出所謂被告於洽談開拍劇組期間，包括與鄭海伯製片洽談案件及莊季營洽談接案等臉書對話截圖資料欲佐其說（見本院卷第132至139頁），然觀以該等對話截圖內容，僅是被告於2017年（即106年）5月25日向鄭海伯，及2017年（即106年）4月11日、6月4日、7月19日向莊季營詢問有無新案可接，然鄭海伯回以也在找案，但不做製片轉導演等語、莊季營則係回以忙到沒時間休息、海伯要拍了或現在還在等待沒接到等語，均無任何具體內容可以佐證被告有何確已投資如附表一、二所列之偶像劇拍攝、電影或戲劇後製等投資案情事，自無從採為有利被告之認定。至被告雖於部分期間內有按期匯予告訴人3人相關金錢款項，然觀以上述相關電影或戲劇投資案均無一可確認其投資或參與屬實，據此可認，此等匯回之相關金錢款項均無非係被告為取得告訴人3人信任，以俾使其詐術得以持續遂行之整體詐術手段中之一環而已。故被告及辯護意旨前揭所辯，均難認有據，不足憑採。

2.又被告於106年1月25、26日，以LINE傳發簡訊向告訴人丁○○稱周轉亟需用錢軋票，將於同年2月6日清償，告訴人丁○○遂於106年1月26日以其中國信託商業銀行中臺南分行帳號000000000000號帳戶，轉帳匯款10萬元至被告之京城銀行帳戶，然屆至同年2月6日期限後，被告並未依約還款，並藉故拖延一情，業據證人即告訴人丁○○於偵查時證述明確（見1973偵卷第115頁），並有LINE通訊紀錄在卷可憑（見1973偵卷第75至89頁），且觀以被告於偵查時就此亦自承：這筆錢沒有拿去軋票，拿去繳公司房租，為何要以軋票為由是因為伊找不到理由等語（見1973偵卷第115頁），足認被告係以不實且欺瞞之事由向告訴人丁○○告知而施以詐術，並藉之取得該筆10萬元款項，除屆期未還外，且迄今仍未償還此筆款項予告訴人丁○○，益徵被告向告訴人丁○○稱欲周轉亟需用錢軋票之行為初始，在主觀上即有為自己不法所有之意圖甚明，是被告就此所辯：伊並無詐欺，原本就要還，但伊忘記了，忘記當時有跟他說還款日期云云（見1973偵卷第115頁），及辯護意旨辯稱此係假性財產案件，係以刑逼民云云，要屬事後卸責之詞，均不足採。

(三)又如附表一、二所列之偶像劇拍攝、電影或戲劇後製等投資案及交付之相關金額，業經檢察官於偵查中提示予被告，並經被告當庭自承：附表一、二是伊向他們宣稱假借戲劇名義取得款項內容，因為伊之前有向銀行取得資料，伊有對過等語明確，有106年7月26日訊問筆錄及士林地檢署檢察事務官卷證分析報告在卷可參（見1973偵卷第115、120至128頁），是以該等投資案及交付之相關款項既經被告於偵查時確認屬實，經檢察官據以起訴，而為被告前於原審準備程序、審理及本院準備程序時自白並核與相關事證相符，故可採信一節如前所述，自堪認被告就附表一編號1至18所示詐欺告訴人乙○○、甲○○部分獲有7,717,000元之犯罪所得，就附表二編號1至4所示及上揭事實一(三)詐欺告訴人丁○○部分，獲有688,000元及100,000元之犯罪所得。又該3筆款項，除其中犯罪所得100,000元尚未返還外，其餘2筆款項，被告已返還部分金額3,915,500元予告訴人乙○○、甲○○，及已返還部分金額53,000元予告訴人丁○○一情，業經被告及告訴人乙○○於本院審理時確認明確（見本院卷第124頁反面、第125頁），據此計算，被告尚未返還告訴人乙○○、甲○○之款項為3,801,500元（計算式：7,717,000元－3,915,500元＝3,801,500元），尚未返還告訴人丁○○之款項為635,000元（計算式：688,000元－53,000元＝635,000元）、100,000元，是告訴人乙○○、甲○○及丁○○就上述已獲償部分既獲滿足，依刑法第38條之2第3項規定，自無庸再予宣告沒收或追徵；然就尚未清償之3,801,500元、635,000元及100,000元部分，既未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應宣告沒收及追徵。準此，堪認辯護意旨就此所辯：被告係因本案之原因事實而對告訴人等負有債務，原審諭知沒收金額，其金額及計算方式自非適法云云，自不可採。

(四)綜上，堪認被告原先於原審準備程序、審理及本院準備程序時之任意性自白經核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。至被告嗣後翻異前詞所辯及其辯護意旨所辯，要屬事後卸責之詞，均無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：核被告就上揭事實一(一)、(二)、(三)所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共3罪。又被告就附表一編號1至18所示詐欺告訴人乙○○、甲○○部分，及就附表二編號1至4所示詐欺告訴人丁○○部分，各係基於為自己不法所有之同一詐欺犯意，利用相同手法在密接時間分次取得匯款及資金，實屬同一行為之接續進行，縱各個舉動與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，各應屬接續犯之包括一罪。又被告所犯上開3罪，犯意各別，應予分論併罰。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之規定，併審酌被告正值青壯，具有謀生能力，竟不思以正當途徑賺取財物，反貪圖一己私利，以投資電影、戲劇為由詐取財物，侵害被害人等之財產法益，所為實不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其各次詐欺犯行之犯罪動機、目的、手段及離婚、育有1名未成年子女、從事美髮工作之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、6月、2月，並就得易科罰金之有期徒刑6月、2月部分，均諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，併定其應執行有期徒刑7月及諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，及說明被告雖請求併予緩刑，但因與被害人未和解，尚不宜諭知緩刑，復說明被告就附表一編號1至18所示詐欺告訴人乙○○、甲○○、附表二編號1至4所示及上揭事實一(三)詐欺告訴人丁○○部分，分別獲有7,717,000元、688,000元及100,000元之犯罪所得，業據被告於原審審理時坦承明確，又該3筆款項，除其中犯罪所得100,000元外，經返還部分金額後，尚各餘3,801,500元、635,000元未歸還等情，亦經告訴人乙○○、甲○○及丁○○於刑事附帶民事起訴狀中陳述明確，就告訴人乙○○、甲○○已獲償之3,915,500元（計算式：7,717,000元－3,801,500元＝3,915,500元）、被害人丁○○已獲償之53,000元（計算式：688,000元－635,000元＝53,000元）部分，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），告訴人乙○○、甲○○及丁○○此等部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項（原判決誤載為第2項，應予更正）規定均不予宣告沒收或追徵；惟就尚未清償之3,801,500元、635,000元及100,000元部分，雖未扣案，仍均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨執持前詞否認犯罪，然均經本院指駁說明如前，經核均無理由。另被告上訴意旨又以，伊縱因不法行為負有責任，然觀諸近年司法已逐漸自應報式司法主張轉向修復式司法之概念，強調以彌補替代懲罰。伊與本案被害人皆屬舊識，念及過往情誼及自身深感悔悟之心，有彌補被害人之意願，並與家人討論過具體和解計畫，請求二審期間能續行和解，保證將竭力彌補被害人損害，以期有自新機會。如能和解成立，請求撤銷原判或另為緩刑之判決云云，指摘原判決不當。然查，本院前於107年1月16日排定調解期日使被告及告訴人3人得以進行調解，雖被告於該次期日與告訴人3人達成初步調解條件共識，此有回報單1紙在卷可憑（見本院卷第34頁），惟被告並未能如期履行該調解條件，故告訴人乙○○於本院審理中陳稱：本來說要給我們6萬5千元，但今日被告又說只能拿出6萬5千元，我們和解很多次了，我們真的沒有辦法原諒被告。我們無法相信被告，被告根本沒有誠意要和我們和解。被告想上訴拖延時間，一點悔意都沒有，之前我們有附條件和解，但被告完全沒有照條件支付，我甚至有跟被告聯絡請她處理，但她完全沒有回覆等語，告訴人甲○○於本院審理中亦稱：這中間被告答應過我們很多事情，但卻都沒有1件有實現，包括這次鈞院的調解，被告最後沒有辦法履行，我們希望可以就附條件緩刑部分取消，因為被告根本沒有辦法履行。希望法院依法處理。我和我太太都有反覆跟被告說明，上次開庭也有釋出這樣的機會，但是被告連訊息或電話都沒有回覆等語，告訴人丁○○於本院審理中亦陳述：被告一點誠意都沒有，我住臺南，被告本來還有說要來臺南，但後來也沒有，被告根本沒有誠意來和解。我們無法信任她等語（均見本院卷第39頁反面、第40、53頁），顯見被告此部分上訴意旨所陳，無從採信，並無理由。又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告3次詐欺犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，復說明無從給予被告緩刑之理由，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，自難認有量刑過重或未給予緩刑而有不當之情，故被告請求撤銷原判或給予緩刑云云，亦無理由。綜上，被告上訴所指各情，經核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。