臺灣高等法院107年度上易字第551號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第551號

上訴人

即被告

詹嬊陵原名陳鎔羽、詹鎔羽

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1715號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第23165號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹嬊陵、邱冠霖（業經原審判決有罪確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及毀損之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，乘無人看管之際，推由詹嬊陵在旁把風，由邱冠霖持客觀上足供兇器使用之擊破錘1支（未扣案），敲破如附表所示車輛之車窗，足生損害於附表所示之人（附表編號3、4、5及7之毀損部分，均未據告訴），並共同竊取附表編號1至5及8所示車輛內各如附表所示之財物得逞，另因附表編號6及7所示車輛內無財物而未能得逞。

二、案經潘志和、廖毅俊、劉達盛、施曉易、陳茂生、蕭萬福、李淑鈴及王馨暐訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：證人即共犯邱冠霖、證人即告訴人潘志和、廖毅俊、劉達盛、施曉易、陳茂生、蕭萬福、李淑鈴及王馨暐於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中並未爭執渠等所述之證據能力（見本院卷第71、94、125頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、實體部分：

㈠訊據上訴人即被告詹嬊陵矢口否認有何本件結夥攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：伊不知邱冠霖、薛義文欲竊盜，嗣後至警局作筆錄時始知悉渠等二人為竊盜犯行，然伊當時確實不知且未看見渠等二人下手竊盜云云。被告於原審之辯護人為被告辯護意旨略以：證人邱冠霖於警詢、偵查及原審審理均證述被告對附表所列8次竊盜案件，事前均不知悉邱冠霖與薛義文要前往行竊，因薛義文告知其要返回家中拿東西，需要邱冠霖協助，被告陪同邱冠霖出門，係因不願單獨留在薛義文家中，被告雖在案發地點附近，然當時懷有5月身孕且還有一名未滿2歲小孩需要照顧，且在被告所在位置，無從觀察邱冠霖及薛義文有無下手行竊，更不可能來為邱冠霖及薛義文把風，佐以另案臺灣桃園地方法院106年度審易字第1640號判決書中附表18次竊盜犯行，其中編號2至10的發生時間，集中在104年6月7日至104年7月20日，地點集中在桃園市八德區，從地理位置觀之，鶯歌跟八德只有一街之隔，被告於警詢或偵查搞混犯罪時間、地點，應可理解，被告當初係基於夫妻感情始坦承犯行，被告在警詢、偵查之供述，應與事實不符等語。

㈡惟查，被告與共同被告邱冠霖共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及毀損之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，乘無人看管之際，推由被告在旁把風，並由共同被告邱冠霖下手毀損附表所示之車窗並著手竊取附表所示財物之犯行，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見104年度偵字第00000號卷〔下稱偵查卷〕第7頁反面至9、195至196頁），核與證人邱冠霖於警詢、偵查之證述（見偵查卷第3頁反面、4頁反面、5頁、111至112頁），證人即告訴人潘志和、施曉易、陳茂生、蕭萬福、李淑鈴於警詢之證述（見偵查卷第11至12、22、25、27、30頁），證人即蕭萬福之告訴代理人蕭雪婷於偵查中之證述（見偵查卷第98頁反面至99頁），及證人即告訴人廖毅峻、劉達盛及王馨暐於警詢及偵查中之證述（見偵查卷第15、19、30、32至33、98至99頁）相符，並有現場照片18張、監視器錄影畫面翻拍照片8張、如附表編號1所示悠遊卡之交易明細表1份及統一超商電子發票4張附卷可稽（見偵查卷第13至14、16至18、21、24、29、38至47頁），依上揭超商監視器錄影畫面翻拍照片4張及如附表編號1所示悠遊卡之交易明細表1份及統一超商電子發票4張顯示，被告確有於104年7月16日持被害人潘志和所有之悠遊卡至統一超商中壢龍東門市內購物消費之事實。再依卷附監視器錄影畫面翻拍照片4張顯示，被告與共同被告邱冠霖確有於104年7月21日騎乘機車經過新北市鶯歌區鳳吉四街與鳳福路口及鶯歌區永和街26號前之事實，足認被告於警詢及偵查中此部分任意性自白與事實相符，堪以認定。

㈢被告雖以前詞置辯，然查：

⒈被告於偵查中已供稱：104年7月16日1時許，7月21日2時30分起及7月27日1起之竊盜犯行我均承認，當時我跟邱冠霖一起住在薛義文居所，邱冠霖都載我到處跑，我記得邱冠霖是拿鐵鎚之類東西砸車子，邱冠霖說要取車內財物，我到場看他砸車窗，才知道他要竊盜，我在場是顧邱冠霖的車子。我知道他要去做犯法之事，我還在幫忙顧車，等邱冠霖回來時，有拿很多東西回來，因是大半夜，不可能是正當方式取得的等語（見偵查卷第195至196頁），是被告所辯不知邱冠霖欲竊盜，至警局時才知云云，不足採信。

⒉被告另辯稱：因薛義文告知其要返回家中拿東西，需要邱冠霖協助，而其因不願單獨留在薛義文住處，故陪同邱冠霖出門云云。然被告既然已隨同邱冠霖出門，若邱冠霖欲與薛義文同返薛義文住處，被告自可隨同邱冠霖一併至薛義文家中，自無獨自一人深夜留在某處等候邱冠霖之必要。況被告於原審準備程序時供稱：當時薛義文係住在八德興仁路等語（見原審卷一第91頁），然八德區興仁路並非在案發地點附近，既然薛義文要返回住處拿東西，被告當無隨同邱冠霖至案發地之理。

⒊被告另辯稱：因薛義文要求而於警詢、偵查中坦承犯行云云（見原審卷一第60頁），然若被告確未參與上開竊盜犯行，自無僅因薛義文要求即坦承之理。況且，若被告此部分所辯屬實，衡情薛義文應係要求被告在警詢、偵查中應隱匿薛義文犯行，而自行承擔所有犯行始屬合理，然被告非但於偵查中指證薛義文主導本件犯行，更指訴薛義文取走所竊取大部分財物，顯與事理不符。

⒋被告另辯稱：其與同案被告邱冠霖另外涉犯竊盜案件，與臺灣桃園地方法院106年度審易字第1640號竊盜案搞混，而坦承本案犯行云云。然上開臺灣桃園地方法院106年度審易字第1640號竊盜案判決書附表所載犯罪時間、地點均與本件犯行之時間、地點均有所不相同，縱然鶯歌與八德地區相距不遠，終究非同一地區，且衡情各地之街道景色、情況亦應所有不相，遭竊取之車輛種類亦有所差異，被告當無因誤認而於偵查中坦承之理。況證人邱冠霖於原審審理時亦證稱：承認有檢察官所起訴之事實。這8次到現場是我與被告一起去，被告是因為我要去才跟我一起去等語（見原審卷一第68頁），足認被告確有參與本件8次竊盜之犯行，被告上開所辯，顯係推卸責任之詞，不足採信。

⒌又共同被告邱冠霖於警詢及偵查中業已坦承犯行，故被告坦承犯行，並不會對共同被告邱冠霖有任何益處，是辯護人稱被告基於夫妻感情始坦承犯行等語，難認合理。

㈣證人邱冠霖於原審審理時雖附和被告而證稱：被告當時並未在現場，其亦不知悉有本件竊盜犯行云云（見原審卷二第91-95頁）。然證人邱冠霖於原審審理時之上開證述，與其於警詢時業已明確指證：被告於附表所示共八次竊盜犯行時在場並在旁觀看等語（見偵卷第3頁反面至第6頁），及其於偵查中明確證述：由伊打破車子窗戶，被告在旁邊顧機車等語（見偵查卷第112頁），並不相符，是否可信，已非無疑；再者，觀諸證人邱冠霖於原審審理時，關於案發當晚邀被告一起出門之原因，係證稱：伊告知被告出門要去找朋友借錢等語（見原審卷二第92-93頁），與被告所辯：因不想獨自一人留在家中，故隨同邱冠霖一同出門等語，並不相符。佐以證人邱冠霖於原審證稱：案發當時被告有帶小孩一起出門等語（見原審卷二第92頁），然被告於原審106年2月6日行準備程序時卻供稱：伊出去時沒有帶小孩等語（見原審卷一第60頁），亦不一致，顯有瑕疵。嗣後被告於原審審理時因證人邱冠霖上開證述後，始改供稱：我的重心都注意小孩子等語（見原審卷二第102頁），均難認證人邱冠霖於原審審理時前後矛盾、顯有瑕疵之證述為真，而據此為有利於被告之認定。

㈤被告及證人邱冠霖雖均供稱本件竊盜案件是薛義文主導，所竊得之財物大部分均由薛義文取走云云。然薛義文於另案偵查中堅決否認有何上開犯行，辯稱：104年7月16日為伊生日，伊在桃園區桃園市興仁路居處，並未與被告及邱冠霖於如附表編號1、2所示時地共同行竊，伊於104年7月21日後均在臺中，亦未與被告及邱冠霖於如附表編號3至8所示時地共同行竊等語（見105年度偵緝字第2461號卷第3頁），薛義文經檢察官偵查後，認被告及同案被告邱冠霖雖於偵查中證述：伊等於如附表所示時地與薛義文共同行竊等語，惟考諸被告及同案被告邱冠霖為夫妻，為減輕罪責，隨意指述薛義文為共同行竊者，亦非無此可能，是其等證詞是否與事實相符，誠屬可疑。再者，觀諸現場監視器錄影畫面翻拍照片，僅有拍攝到被告及同案被告邱冠霖，並未攝錄到薛義文身影，實無從由上開監視器錄影畫面翻拍照片而遽認薛義文有涉犯竊盜犯行，故認其罪嫌不足，業經檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣新北地方檢察署檢察官105年度偵緝字第2461號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第110至112頁），是尚難單憑被告及同案被告邱冠霖所供，即認薛義文亦有參與上開竊盜犯行。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

㈦被告雖聲請傳喚證人邱冠霖、薛義文到庭作證，然證人邱冠霖已於原審到庭作證，本院認無再次傳喚之必要；又薛義文已於另案偵查中供述明確，且經檢察官不起訴處分確定，已如上述，且本案事證已明，本院認無傳喚薛義文到庭作證之必要。

三、論罪：

㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上第5253號判例參照）。依證人邱冠霖於原審所證，犯案所用之擊破錘外觀像公車上的小鐵鎚等語（見原審卷二第104頁），且足以擊破汽車窗戶之玻璃，該擊破器係金屬製，具有相當硬度及鋒利程度之器具，可認自具有一定之殺傷力，客觀上顯然足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款之兇器。核被告於附表編號1、2、8所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條之毀損他人物品罪；於附表編號3、4、5所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；於附表編號6所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜罪未遂罪及同法第354條之毀損他人物品罪；於附表編號7所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈡被告與同案被告邱冠霖間就附表編號1至8之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書雖認薛義文與被告及同案被告邱冠霖間就上開犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，然薛義文業經檢察官為不起訴處分確定，已如上述，起訴書此部分所載，尚嫌無據。

㈢被告所涉附表編號1、2、8之犯行，分別係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處；所涉附表編號6犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪論處。再被告就上開8次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈣被告就附表編號6、7所示之竊盜犯行，已著手而為竊盜犯罪行為之實行，因未能發現財物，始未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告及證人邱冠霖雖均供稱本件竊盜案件是薛義文主導，所竊得之財物大部分均由薛義文取走云云。然薛義文於偵查中堅決否認有何上開犯行，辯稱：104年7月16日為伊生日，伊在桃園區桃園市興仁路居處，並未與被告及邱冠霖於如附表編號1、2所示時地共同行竊，伊於104年7月21日後均在臺中，亦未與被告及邱冠霖於如附表編號3至8所示時地共同行竊等語（見105年度偵緝字第2461號卷第3頁），薛義文經檢察官偵查後，認被告及同案被告邱冠霖雖於偵查中證述：伊等於如附表所示時地與薛義文共同行竊等語，惟考諸被告及同案被告邱冠霖為夫妻，為減輕罪責，隨意指述薛義文為共同行竊者，亦非無此可能，是其等證詞是否與事實相符，誠屬可疑。再者，觀諸現場監視器錄影畫面翻拍照片，僅有拍攝到被告及同案被告邱冠霖，並未攝錄到薛義文身影，實無從由上開監視器錄影畫面翻拍照片而遽認薛義文有涉犯竊盜犯行，故認其罪嫌不足，業經檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣新北地方檢察署檢察官105年度偵緝字第2461號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第110至112頁），是尚難單憑被告及同案被告邱冠霖所供，即認薛義文亦有參與上開竊盜犯行，已如上述。原判決認被告係與同案被告邱冠霖及薛義文共同犯罪，涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜既遂及未遂罪，自有未當。㈡如附表編號8被害人王馨瑋所有汽車遭竊之時間為104年7月21日凌晨1時許，地點為新北市鶯歌區鳳七路旁，此經證人王馨瑋於偵查中證述明確（見偵查卷第98頁反面、99頁），原判決認被告此部分之犯罪時間為104年7月27日凌晨1時許，犯罪地點為新北市鶯歌區鳳福路與鳳鳴路口，亦有未洽。㈢本件被告所參與者為在旁把風之行為，與同案被告邱冠霖係下手實施加重竊盜犯行之行為態樣並不相同，所應受之責難亦屬有異，然原判決均科以被告與同案被告邱冠霖相同之刑度，難認妥適。被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟結夥3人以上以前揭手法行竊，除破壞他人對財產權之支配外，危害社會治安，兼衡被告前有多次竊盜之素行，有本院前案紀錄表1紙可參，可見其素行非佳，並考量其各次犯行之犯罪動機、目的，被告負責在旁把風之犯罪手段及分工程度，及所竊財物價值、所生損害程度，被告於犯後雖先坦承犯行，然嗣後卻翻異前詞而飾詞否認犯行，未見有何悔意之犯後態度，又遭竊財物均未尋獲發還，兼衡被告自述：高職肄業之智識程度、入監前擔任飲料店店員、家庭經濟及生活狀況（見本院卷二第107頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定如主文所示應執行之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告於附表之行為後，刑法第5章之1關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議㈠參照）。參此法理，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。查被告及同案被告邱冠霖文共同竊得附表所示財物後，同案被告邱冠霖雖稱該財物大部分均由薛義文取走，然薛義文堅決否認有參與本件竊盜犯行，已如上述，難認同案被告邱冠霖此部分所供為真。本件雖無證據可證被告與同案被告邱冠霖彼此實際分得之金額與財物情形為何，然本院審酌被告與同案被告邱冠霖為同居共財之夫妻關係，渠等就犯罪所得之支配亦應共同為之。是被告及同案被告邱冠霖所竊取之財物雖未扣案，但仍屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項沒收之，爰就上揭犯罪所得（除下述附表編號1所示竊得之身分證1張、信用卡3張、提款卡5張外），於被告主文項下諭知各與同案被告邱冠霖共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告各與同案被告邱冠霖共同追徵其價額（因無證據證明被告與同案被告邱冠霖各自分擔之價額，爰認應平均分擔之）。

㈢至如附表編號1 所示竊得之身分證1 張、信用卡3 張、提款卡5 張，皆具有個人專屬性，失竊後均須申報將原物作廢重新請領，被告已失其支配及處分權能，若不宣告沒收，亦不致於對社會危害或再供犯罪使用產生實質重大影響，且無證據證明尚存在，衡酌避免徒增執行沒收困難，認沒收欠缺刑法重要性，爰均依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

㈣另未扣案之擊破錘1支，雖供被告與同案被告邱冠霖犯附表所示犯罪所用，惟無從證明為被告或同案被告邱冠霖所有，且非屬違禁物，又無證據證明尚仍存在，為免將來執行之困難，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第2項、第354條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。