臺灣高等法院107年度上易字第987號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第987號

上訴人

即被告

李津瓏

即被告

林伯憲

即被告

陳建旭

上一人選任辯護人

楊尚賢律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第230 號，中華民國106 年10月6 日、106 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第16626號、第16944 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、民國105 年6 月間，丁○○經綽號「阿Q」 之雷振鵬之告知，得悉臺北市○○區○○路00巷00號之丙○○住處（以下稱菁山路房屋）庭院內放置有大量龍柏、松樹樹種之盆栽後，因認有利可圖，遂分別與雷振鵬、陳春貴、戊○○（以上三人業經原審判決確定）、甲○○及乙○○等人，為下列犯行：

㈠105 年6 月間某日不詳時間，丁○○得悉前開消息後，丁○○即與雷振鵬、陳春貴、甲○○及乙○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○指示雷振鵬、陳春貴、甲○○及乙○○4 人，分別駕駛甲○○所租用之大貨車（以下稱大貨車）及甲○○所有之車號0000-00 號自用小貨車（以下稱小貨車）前往菁山路房屋，丁○○則駕駛車輛在菁山路房屋外不詳地點等候，雷振鵬、陳春貴、甲○○及乙○○抵達菁山路房屋後，由雷振鵬攀爬該房屋外牆，進入該房屋庭院內後，將該房屋大門打開（尚無證據足認雷振鵬業已破壞該房屋大門門鎖），渠等4 人即進入該房屋庭院內，並以徒手將該房屋庭院內所放置之盆栽10盆均搬上大貨車及小貨車後，載運離去之方式，竊取盆栽共10盆得手。渠等並依丁○○之指示，將前開竊得之盆栽先載運至八里山上溪流旁空地整理後，再載運至不知情之張義明（所涉贓物罪嫌，業經臺灣士林地方檢察署檢察官以105 年度偵字第16626 號、第16944號為不起訴處分在案）位於新北市○○區○○路0 段000 號住處（以下稱張義明住處）前空地放置，丁○○並因雷振鵬提供消息，而給予雷振鵬報酬新臺幣（下同）1 萬5000元，復給付甲○○租車費用3,000 元。

㈡105 年6 月間某日不詳時間，因菁山路房屋內尚有盆栽並未搬運完畢，丁○○又與陳春貴、甲○○、乙○○、戊○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由陳春貴、甲○○、乙○○、戊○○依據丁○○之指示，分別駕駛大貨車及小貨車前往菁山路房屋後，因陳春貴及甲○○先前並未將菁山路房屋大門上鎖，渠等遂以直接開啟大門之方式進入該房屋內後，徒手將該房屋內庭院中盆栽21盆搬運至前開車輛上，復因見屋內擺放家具及電器用品尚堪使用，陳春貴、甲○○、乙○○、戊○○遂另承前為自己不法所有之犯意聯絡，一併將該房屋內之冰箱、貴妃椅、洗衣機及茶几搬運至前開車輛上並載運離去，而以此方式竊取前開物品得手。渠等並將所竊得之冰箱載運至陳春貴位於新北市○○區○○○0 號住處放置，復將貴妃椅載運至戊○○位於新北市○○區○○路0 段000 號2 樓住處放置，再依丁○○指示，將所竊得之盆栽先載運至八里山上溪流旁空地整理後，再載運至張義明住處前空地放置，丁○○復給付甲○○租車費用4,000 元。嗣丙○○於105 年7 月1 日返回菁山路房屋後，發覺遭竊並報警處理，員警循線追查，並於附表一編號1 至3 所示地點分別扣得如附表一編號1 至3 所示物品，始查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人先後於本院準備程序中均未爭執其證據能力（見本院卷一第115 至124 、148 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠如事實欄一之㈠所示之犯罪事實，業據被告甲○○及乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第16626 號卷【以下稱偵16626 卷】第4 至6 、169 至170 頁，臺灣士林地方檢察署105 年度他字第3615號卷【以下稱他卷】第7 至9 、219 至221 頁，臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第16944 號卷【以下稱偵16944 卷】二第102 至105 頁，原審卷一第169 至171 、194至196 頁，原審卷二第96至97、227 頁，本院卷一第115 、176 頁，本院卷二第67頁），復經同案被告雷振鵬、陳春貴分別於警詢、偵查及原審審理中供述在卷（見他卷第225 至229 、239 至242 頁，偵16626 卷第223 至226 頁，偵16944 卷二第108 至110 、112 至113 頁，原審卷一第127 至129 頁、137 至138 頁，原審卷二第96至97、227 頁），且經證人張義明於警詢中證述在卷（見他卷第139 至144 、146至148 頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢中所指訴之情節大致相符（見他卷第5 至6 、81至82、107 至109 頁），並有臺北市政府警察局105 年8 月9 日北市警鑑字第10532267600 號函及所檢附「丙○○住宅遭竊盜案」DNA 鑑定書、告訴人提供之盆栽照片（以上見他卷第30至31、112 至129、195 至206-1 頁）、105 年12月1 日在張義明住處所拍攝之盆栽照片（見偵16626 卷第112 至127-1 頁）在卷可稽，且有如附表一編號1 所示之盆栽10盆可資佐證，足徵被告甲○○及乙○○之上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡如事實欄一之㈡所示之犯罪事實，業據被告甲○○及乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵16626 卷第4 至6 、169 至170 頁，他卷第7 至9 、219 至221 頁，偵16944 卷二第102 至105 頁，原審卷一第169 至171 、194 至196 頁，原審卷二第96至97、229 頁，本院卷一第115、176 頁，本院卷二第68頁），復經同案被告陳春貴及戊○○分別於警詢、偵查及原審審理中供述在卷（見偵16626 卷第223 至226 頁，偵16944 卷二第108 至110 、112 至113頁，原審卷一第127 至129 頁、137 至138 頁，原審卷二第96至97、229 頁），且經證人張義明於警詢中證述在卷（見他卷第139 至144 、146 至148 頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢中所指訴之情節大致相符（見他卷第5 至6 、81至82、107 至109 頁），並有樂點股份有限公司訂單查詢明細、會員申請資料、儲值流向、IP歷程、門號0000000000之通聯調閱查詢單、臺北市政府警察局105 年8 月9 日北市警鑑字第10532267600 號函及所檢附「丙○○住宅遭竊盜案」DNA 鑑定書、告訴人提供之盆栽照片（以上見他卷第24至31、112 至129 、195 至206-1 頁）、105 年12月1 日在張義明住處所拍攝之盆栽照片（見偵16626 卷第112 至127-1 頁）在卷可稽，且有附表一編號1 所示盆栽21盆及附表一編號2 及3 所示貴妃椅1 張、LG牌電冰箱1 台可資佐證，足徵被告甲○○及乙○○之上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈢訊據被告丁○○固不否認與同案被告雷振鵬、陳春貴、甲○○等人互相認識，105 年6 月間同案被告雷振鵬等人第一次前往菁山路房屋搬運盆栽後，其有說他們可將搬來的盆栽放到證人張義明住處前空地，其亦有於同案被告雷振鵬等人第一次去菁山路房屋載運盆栽後，交付1 萬5,000 元予同案被告雷振鵬等事實，然矢口否認有何公訴意旨所指之加重竊盜犯行，辯稱：不是我叫他們去偷的，是他們叫我找個地方讓他們放而已，雷振鵬有跟我提過別墅裡面有盆景，問我可不可以幫他賣，我拒絕，雷振鵬說他跟陳春貴住在別墅裡面，我不知道那是誰家，我沒有去過云云。經查：

⒈被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴4 人，於事實欄一之㈠所示時間，以上開方式至菁山路房屋下手行竊，竊得如附表一編號1 所示盆栽10盆後，先將之載運至八里山上溪流旁空地整理後，再將該等盆栽載運至證人張義明住處前空地放置等情，業據渠等於偵查及原審準備程序、審理程序中陳述在卷（見偵16626 卷第169 至170 、215 至217 、223-1 頁，他卷第7-1 、225 至229-1 頁，偵16944 卷一第30至34-1頁，偵16944 卷二第108 至110 頁，原審卷一第127 至129 、137 至138 、169 至171 、194 至196 頁，原審卷二第96至97、227 頁），核與證人即告訴人丙○○所證述菁山路房屋遭竊之情狀（見他卷第5 至6 、81至82、107 至109 頁），及證人張義明所證稱其住處前空地放置有盆栽等情（見偵16626 卷第139 至145 、146 至147 頁）均相符，並有臺北市政府警察局105 年8 月9 日北市警鑑字第10532267600 號函及所檢附「丙○○住宅遭竊盜案」DNA 鑑定書、告訴人提供之盆栽相片155 張（以上見他卷第30至31、112至129 、195 至206-1 頁）、員警於證人張義明住處前空地放置有他人寄放之盆栽照片31張（見偵16626 卷第112 至127-1 頁，偵16944 卷一第173 至188-1 頁）等資料在卷可憑，復有附表一編號1 所示盆栽10盆扣案可佐，是此部分之事實，應堪認定；又被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴及戊○○就事實欄一之㈡所示時間，以上開方式至菁山路房屋下手行竊，並竊得附表一編號1 所示盆栽21盆，並將所竊得之盆栽先載運至八里山上溪流旁空地整理後，再載運至證人張義明住處前空地放置等情，業據渠等於偵查及原審準備程序、審理程序中證述在卷（見他卷第239 至241 頁，偵16626 卷第47至51、153 至160 、169 至170 、223-1 頁，偵16944 卷一第77至81頁，偵16944 卷二第108 至110 頁，原審卷一第127 至129 、169 至171 、194 至196 頁，原審卷二第64至66、96至97、229 頁），核與告訴人所證述遭竊之情狀（見他卷第5 至6 、81至82、107 至109 頁），及證人張義明所證稱其住處前空地放置有他人寄放之盆栽（見偵16626 卷第139 至145 、146 至147 頁）等情均相符，並有臺北市政府警察局105 年8 月9 日北市警鑑字第10532267600 號函及所檢附「丙○○住宅遭竊盜案」DNA 鑑定書、告訴人提供之盆栽相片155 張、樂點股份有限公司訂單查詢明細及會員資料、門號0000000000之通聯調閱查詢單（以上見他卷第24至29、30至32、112 至129 、195 至206-1 頁）、員警於證人張義明住處前空地所扣得之盆栽照片31張（見偵16626卷第89至127-1 頁，偵16944 卷一第167 至188-1 頁）等資料在卷可憑，復有附表一編號1 所示盆栽21盆扣案可佐，是上開事實，亦堪認定。

⒉被告丁○○未於事實欄一之㈠、㈡所示時間與前開同案被告等人一同前往菁山路房屋行竊乙情，雖為被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴、戊○○分別於偵查及原審審理中證述在卷（見他卷第221 、241 頁，偵16626 卷第169頁，原審卷一第238 頁，原審卷二第80頁），而堪以認定被告丁○○未共同下手實施竊盜之構成要件行為，然被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴於事實欄一之㈠所示時間，自菁山路房屋竊得盆栽後，依其指示載運至證人張義明住處前空地放置，其後不久，被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴及戊○○於事實欄一之㈡所示時間，再次前往菁山路房屋下手行竊，渠等所竊得之盆栽，亦係依據被告之指示，載運至證人張義明住處前空地放置之事實，業經被告丁○○於原審審理時自承：同案被告雷振鵬等人第一次去菁山路房屋載運盆栽結束後，同案被告陳春貴就打電話給我，問我說盆栽要放在哪裡，我就先到八里山上溪流旁空地去看，看完之後就要他們把盆栽載到證人張義明住處前空地放置，後來第二次的時候，同案被告陳春貴又打電話跟我說他們載下來的盆栽要放到哪裡，我跟他說一樣放到證人張義明住處前空地那裡等語（見原審卷一第148 、150 頁，原審卷三第103 頁），核與證人即同案被告雷振鵬、陳春貴於偵查及原審審理中之證述（見他卷第239 至243 頁，偵16626 卷第215 至217 、223 至226-1 頁，偵16944 卷二第83至90頁）及證人即被告甲○○於原審審理中之證述（見原審卷一第248頁）均相符，足認被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴等人於事實欄一之㈠、㈡所示時間竊得盆栽後，均係依被告丁○○之指示，放置所竊得之財物。

⒊又被告甲○○於偵查及原審審理中證稱：我去過菁山路房屋行竊2 次，這2 次都是被告叫我去的，是被告告訴我，我才會知道地點，被告雖然都沒有到場，但是他有打電話給我們，他也有說要給我報酬，只是我還沒有拿到。第一次（即事實欄一之㈠所示部分）是同案被告陳春貴跟我說被告叫我一起去搬，我就先去租車，還先墊了租車的押金，搬完盆栽之後被告就將租車的錢還有我先墊的押金一起給我，他總共給了我3,000 元或4,000 元。第2 次（即事實欄一之㈡所示部分）也是我先租車，這次租車的錢也是被告在搬完盆栽後給我的，也是給我大概4,000 元，被告之所以要給我租車的錢，是因為他叫我們去搬，而且他要處理盆栽等語（見偵16626 卷第166 至167 、171 至174 、185-1 頁，原審卷一第245 至249 頁）；另同案被告陳春貴於偵查及原審審理中亦證稱：我之所以會去菁山路房屋搬盆栽，都是被告找我去的，我聽說是同案被告雷振鵬去找被告，然後被告再找我，被告是要我們把盆栽搬到證人張義明住處前放置，他說把盆栽整理賣掉之後就會分錢給我們，但是被告並沒有講要怎麼分，也沒有事先說好要分多少錢。第1 次（即事實欄一之㈠所示部分）把盆栽載到證人張義明住處前放之後，我有看到被告拿1 萬多元給同案被告雷振鵬，還有拿租車的錢給同案被告甲○○。被告從來沒有問過盆栽的來源，因為是被告要我們去載運盆栽的，他當然不可能會問等語（見偵16626 卷第223 至226-1 頁，偵16944 卷二第83至90頁，原審卷一第241至243 頁）；且同案被告雷振鵬於偵查及原審審理中復證稱：我之前因為被通緝，跑路的過程中我曾經進入菁山路房屋，發現該房屋裡面有盆栽，我就用電話告知被告這件事情，並請他上來看該房屋內的盆栽有沒有價值，後來同案被告甲○○及陳春貴就過來拍照給被告看，被告就說要找人來去偷，被告就叫了同案被告甲○○及陳春貴一起去，因為他們是被告的工人，被告才叫得動，我也有跟他們一起到菁山路房屋偷盆栽，我們去偷盆栽的同一天，被告有拿給我1 萬5000元的消息費用，被告還說盆栽賣掉後要另外給我5 萬元，當天我也有看到被告拿錢給同案被告甲○○租車等語（見他卷第241 至243 頁，原審卷一第230 至235 頁），綜觀前開證言，被告甲○○及同案被告雷振鵬、陳春貴就被告丁○○經同案被告雷振鵬之告知，獲知菁山路房屋內有盆栽之訊息後，即邀約被告甲○○及同案被告陳春貴等人，由渠等前往菁山路房屋行竊，且被告曾支付同案被告甲○○租車費用，復曾支付同案被告雷振鵬1 萬5000元等情節所為之證述內容均大致相符，而被告甲○○及同案被告雷振鵬及陳春貴於原審審理時即已坦承於前開時間至菁山路房屋下手行竊之犯行，並於偵查及原審審理中具結作證，被告甲○○及同案被告陳春貴復為被告丁○○之員工，自無甘冒偽證重罪或失業之風險，刻意設詞誣陷被告之必要；參以被告丁○○於原審審理時自承事前知悉同案被告雷振鵬等人要前往菁山路房屋搬運盆栽（即事實欄一之㈠所示部分）等語（見原審卷一第148頁），並供稱：我在證人張義明住處前有給同案被告雷振鵬1 萬5000元等語（見原審卷一第149 、237 頁），足見被告甲○○及同案被告雷振鵬、陳春貴前開所述，應堪採信。

⒋又被告甲○○及同案被告陳春貴及雷振鵬係受被告丁○○之邀而分別於前開時間前往菁山路房屋行竊，且被告丁○○於同案被告甲○○及雷振鵬等人於事實欄一之㈠所示時間至菁山路房屋行竊後，曾支付租車費用予被告甲○○，並支付消息費用予同案被告雷振鵬，復曾於被告甲○○等人於事實欄一之㈡所示時地行竊後，支付租車費用予同案被告甲○○，另被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴等人於事實欄一之㈠、㈡所示時間竊得盆栽後，均係依被告丁○○之指示，放置所竊得之財物等事實，業經本院認定如前，被告丁○○事前即已透過同案被告雷振鵬，得悉菁山路房屋內放置有具相當價值之盆栽等財物，復邀集被告甲○○及同案被告陳春貴等人，推由渠等前往菁山路房屋下手行竊，並於事後主導前開所竊得財物（即盆栽）之放置地點，及共犯間報酬之分配，並先行支付租車費用予被告甲○○，並將部分報酬先支付予同案被告雷振鵬，是被告丁○○雖未親自下手實施前開二次加重竊盜犯行，然已堪認被告就前開加重竊盜犯行，顯係基於主導之支配地位，而足認被告應係以自己參與犯罪之意思，與被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴及戊○○等人，分別共謀實施前開二次加重竊盜犯行，至為灼然。

㈣被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴、乙○○於事實欄一之㈠所示時間在菁山路房屋竊得盆栽後，及被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○於事實欄一之㈡所示時間，在菁山路房屋竊得盆栽後，均聽從共同被告丁○○之指示，將之全部載運到八里山上溪邊空地整理後，再將之載運到證人張義明住處前空地放置等情，業據被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴陳述在卷（見原審卷二第228 、230 頁），而員警至證人張義明住處執行搜索，在證人張義明住處前空地扣得如附表一編號1 所示盆栽31盆等情，此有搜索票、臺北市政府警察局士林分局105 年12月1 日搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案盆栽照片31張等資料在卷可憑（見偵16626 卷第89至127-1 頁，偵16944 卷一第167 至188-1 頁），觀諸證人張義明於偵查中證稱：放在我住處前的盆栽，是被告丁○○與他的朋友於105 年3 、4 月或5 月、6 月間運過來寄放的，他們是陸續運過來放，這些盆栽搬來之後，我並沒有動過，一開始運過來的時候，總數就是31盆，被告丁○○寄放之後，也沒有找人來拿走過等語（見偵16626 卷第139 至145 、146 至147 頁），參以被告丁○○於偵查中陳稱：員警於證人張義明前開住處前空地所扣得之盆栽，我都還沒有動過等語（見他卷第247 頁），而依卷內現存事證，亦無從認定被告甲○○、乙○○、丁○○及共同被告雷振鵬、陳春貴、戊○○曾對外出售或處分所竊得盆栽之情事，基於罪證有疑唯利被告之原則，堪認本案所查扣之附表一編號1 所示盆栽，應係被告甲○○等人於事實欄一之㈠、㈡所示時地下手行竊後所竊得之盆栽（計為31盆）無訛。

㈤又同案被告雷振鵬於偵查及原審準備程序中陳稱：事實欄一之㈠這次竊得之盆栽數量大約是20餘盆等語（見他卷第240頁，原審卷一第138 頁），同案被告陳春貴則於偵查中陳稱：這次所竊得之盆栽數量約10餘盆等語（見偵16626 卷第223-1 頁），嗣於原審審理中改稱：搬的盆栽總共有20至30盆，每次去搬多少沒有算等語（見原審卷一第242 頁），而被告甲○○於原審訊問時陳稱：這一次我所駕駛的小貨車上總共載了10幾盆，另一輛大貨車上則總共載了20幾盆盆栽等語（見偵16626 卷第185 至187 頁，臺灣士林地方法院105 年度聲羈字第214 號卷【以下稱聲羈卷】第17至21頁），復改稱：這一次大概偷了20幾盆盆栽等語（見臺灣士林地方法院106 年度偵聲字第17號卷第16頁），另被告丁○○亦陳稱：被告陳春貴、甲○○、雷振鵬及乙○○一起去菁山路房屋載盆栽的那一次，他們大概載了10盆或12盆的盆栽，都放在證人張義明住處前空地等語（見原審卷一第149 頁），足見被告甲○○、丁○○及同案被告雷振鵬、陳春貴就事實欄一之㈠竊盜犯行所竊得盆栽數量之供述顯有不一，而卷內亦無其他證據足資審認之情形下，爰依有疑唯利被告原則，對被告為最有利之認定，而應認渠等實施本次竊盜犯行後所竊得之盆栽為10盆；又被告甲○○於原審訊問時陳稱：我第二次（即事實欄一之㈡所示部分）去菁山路房屋時，總共偷到至少10幾盆盆栽等語（見聲羈卷第19頁），復於原審訊問程序中坦認於事實欄一之㈡所示時地竊得盆栽約20盆（見原審卷一第80頁），而同案被告戊○○於偵查中陳稱：我有與被告陳春貴、甲○○及乙○○一同前往菁山路房屋，竊取該房屋內盆栽20、30盆等語（見偵16626 卷第156 頁）；並於原審準備程序中陳稱：當天搬的盆栽應該有20幾盆等語（見原審卷二第65頁），另同案被告陳春貴則先於偵查中陳稱：這一次去偷盆栽，大概有偷到10多盆等語（見偵16626 卷第223 頁），嗣於原審準備程序中改稱：每次去偷多少盆栽我已經不記得了，兩次去總共是偷到20、30幾盆盆栽等語（見原審卷一第127 至128 頁），觀諸員警至證人張義明前開住處前所扣得如附表一編號1 所示盆栽之數量為31盆，而前開事實欄一之㈠竊盜犯行所竊得盆栽數量計為10盆，業經本院認定如前，參酌被告甲○○及同案被告戊○○就本次竊盜犯行所竊得之盆栽數量均一致供稱約20幾盆，而應認渠等實施本次竊盜犯行後所竊得之盆栽為21盆。

㈥另被告甲○○於原審審理中證稱：第一次搬完盆栽後被告丁○○給我3,000 元或4,000 元，第2 次也是給我大概4,000元等語，雖與同案被告陳春貴於原審審理中證稱：第一次搬完盆栽後，我有看到被告丁○○給同案被告甲○○1 萬元等語（見原審卷一第242 頁）、同案被告雷振鵬於原審審理中證稱：被告丁○○有拿1 萬元給同案被告甲○○租車等語（見原審卷一第233 頁），是就被告丁○○所支付租車費用之數額，被告甲○○及同案被告陳春貴、雷振鵬所述顯有上開歧異之處，然同案被告陳春貴於原審審理中證稱：被告把錢交給同案被告甲○○時我有在場，但我只是遠遠的看，所以確實是多少錢我並不太清楚等語（見原審卷一第242 頁），而同案被告雷振鵬雖於被告丁○○交付款項予同案被告甲○○時亦在旁見聞，惟其既未親自點收該等財物，自亦有誤認之可能，況被告甲○○及同案被告雷振鵬及陳春貴此部分所述縱有歧異，亦僅屬細節之出入而已，渠等就被告丁○○曾支付同案被告甲○○租車費用之基本事實，所述既無不一，即難以渠等所述有前開不一致之處，即認渠等之證述俱不可採信；另同案被告雷振鵬雖於原審審理中證稱：我去菁山路房屋搬盆栽的當天，我有先去找被告丁○○，被告丁○○就拿1 萬5,000 元給我，後來我才跟同案被告甲○○、陳春貴及乙○○一起去菁山路房屋搬盆栽等語（見原審卷一第233至235 頁），是其就被告丁○○支付1 萬5,000 元之時點顯與被告前開所述有所不同，惟同案被告雷振鵬在原審作證時，與其下手行竊之時點，兩者相距已有1 年，其就被告丁○○付款之時點有所混淆，或有記憶不清之情形，亦屬事理之常，亦難以此些微歧異，即認其所述俱不可信，而為有利於被告之認定。

㈦至同案被告陳春貴雖於原審審理中證稱：第二次是我跟同案被告戊○○、甲○○及乙○○一起去，這一次被告丁○○沒有叫我去，我記得這一次被告丁○○不知道，同案被告甲○○說還沒搬完，所以把盆栽搬一搬，是誰提議的我也忘記了（見原審卷一第240 至243 頁）等語，然被告丁○○於原審審理中自承：第二次同案被告陳春貴他們載下來的時候，有打電話給我，說全部都載下來了，問是不是全部都放在證人張義明那邊等語（見原審卷一第150 頁），而同案被告陳春貴於原審審理中亦證稱：這一次我們講的時候被告丁○○並不在場，所以我才覺得這一次被告丁○○他應該不知道，但我不知道有沒有人跟被告丁○○講，這次是同案被告甲○○說要去的等語（見原審卷一第243 頁），然由同案被告陳春貴前開證述，僅堪認其因同案被告甲○○之邀，於事實欄一之㈡所示時間再度前往菁山路房屋時，被告丁○○並未在場，參以被告甲○○於偵查中證稱其於事實欄一之㈡所示時間前往菁山路房屋行竊，係受被告丁○○之指示等情（見偵16626 卷第171 至172 頁），且被告甲○○、乙○○及同案被告戊○○、陳春貴於事實欄一之㈡所示時間至菁山路房屋下手行竊後，被告丁○○曾另支付同案被告甲○○租車費用乙情，業據本院認定如前，則就同案被告甲○○、陳春貴、戊○○及乙○○曾於事實欄一之㈡所示時間前往菁山路房屋竊取財物乙節，被告丁○○自難謂不知情，而難僅以同案被告陳春貴之上開證述而為有利被告之認定。又被告丁○○雖於原審審理中供稱：同案被告雷振鵬說他朋友出國，委託他把那些盆栽賣掉，當時同案被告戊○○也在，我說我盡量，共同被告雷振鵬問說有沒有地方放，我有問同案被告雷振鵬東西合不合法，同案被告陳春貴就說同案被告雷振鵬住在裡面，同案被告雷振鵬說他沒錢，向我借錢，同案被告甲○○說車子租很多天了，沒錢付租金，我才拿錢給同案被告甲○○去繳租金云云（見原審卷一第148 、237 頁），然同案被告雷振鵬於原審審理中證稱：我沒有跟被告丁○○講說是房東欠錢跑路要去美國，我朋友算是裡面的員工，要用盆栽來抵債，那1 萬5,000 元不是我跟被告丁○○借的，被告丁○○也沒有跟我講說他不做這種事等語（見原審卷一第233 頁），顯與被告丁○○前開所辯內容有異，自不足採；而同案被告戊○○雖於原審審理證稱：同案被告雷振鵬之前好像有在我家問被告丁○○要不要去搬，被告丁○○好像有跟同案被告雷振鵬說他不做這樣的事情等語（見原審卷二第78頁），復證稱：同案被告雷振鵬問被告丁○○要不要去搬盆栽，應該是在我前往菁山路房屋行竊之前沒幾天的事情，同案被告雷振鵬怎麼說的我也不太記得了，當天被告丁○○好像是拒絕的意思，但是具體是怎麼說的我已經不記得了，而且這件事跟我後來前往菁山路房屋搬盆栽，應該是不相關（見原審卷二第81至82頁）等語，自難僅憑同案被告戊○○前開證述，即認被告丁○○前開所辯屬實。另同案被告戊○○於原審審理中證稱：是同案被告陳春貴約我去的，沒有看到被告丁○○一起前往（見原審卷二第80頁）等語，然亦證稱：因為被告丁○○沒有在場，所以我認為被告丁○○沒有參與等語（見原審卷二第81頁），亦難僅以同案被告戊○○上開之證述而為有利被告之認定。綜上所述，被告丁○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○、乙○○及丁○○所為上開加重竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，是所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門，所謂「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如窗戶、房間門、門鎖等均屬之（最高法院25年上字第4168號、55年台上字第547 號、78年度台上字第4418號判決意旨參照）；而該款所謂「毀」係指毀損，「越」則指超越及踰越，若啟門入內即非可謂之越進，苟行為人毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第4 款所謂「結夥3 人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院89年度台非字第92號、96年度台上字第3690號判決意旨參照）。再按刑法第321 條第1 項第1款之侵入住宅、建築物竊盜罪，係刑法第306 條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯；同項第2 款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯；上開無故侵入住宅、毀損門扇安全設備，均係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪或毀損罪（最高法院27年上字第1887號、33年上字第1504號、41年台非字第38號、55年台上字第547 號、79年台上字第5253號、69年台上字第3945號判例及90年度台上字第1261號、92年度台非字第6 號、101 年度台非字第140 號判決可資參照）。末按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非字第92號、96年度台上字第3690號判決意旨參照）。

㈡次按，凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）；共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。查被告甲○○及乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴4人於事實欄一之㈠所示時間，係依被告丁○○之指示，前往菁山路房屋行竊，並於竊得盆栽後，再依被告丁○○之指示，載運至證人張義明住處前空地放置，其後不久被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○復依被告丁○○之指示，於事實欄一之㈡所示時間，再次前往菁山路房屋下手行竊盆栽，並再將所竊得之盆栽載運至證人張義明住處前放置，被告丁○○復曾支付同案被告雷振鵬1 萬5,000 元，再支付同案被告甲○○租車費用等事實，業據本院認定如前，是被告丁○○雖未於事實欄一之㈠、㈡所示時間，分別與被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴、戊○○等人一同至菁山路房屋下手行竊盆栽，而未下手實施竊盜之構成要件行為，然被告丁○○在前開二次竊盜犯行中，顯然居於主導地位，則被告丁○○顯係以自己共同犯罪之意思，分別推由被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴及戊○○等人下手實施前開竊盜犯行，揆諸上開說明，足認被告丁○○就上開二次竊取盆栽之犯行，分別與被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴、戊○○等人互有分工關係，且為達犯罪之目的，相互利用他人之行為，而均有犯意聯絡及行為分擔，是被告丁○○自應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，雖非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責，然正犯之行為，若已超逸犯意聯絡之範圍，則不負共同正犯責任；查被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○於事實欄一之㈡所示之時間進入菁山路房屋內竊取附表一編號2 至5 所示之物，依卷內現存事證，尚難認為被告丁○○前開竊盜犯意聯絡之範圍（詳如後述），自難就此部分竊盜犯行對被告丁○○併以共同正犯論處。

㈢又按，刑法第321 條第1 項第1 款所謂住宅，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）；另刑法第321 條第1 項第1 款所謂建築物，係指住宅以外上有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言，其附連圍繞之土地，不包括在內（最高法院50年度台上字第532 號判例意旨及101 年度台非字第140 號判決意旨參照）。查本案遭竊之盆栽原置於菁山路房屋之庭院內，業經告訴人丙○○於偵查中陳明在卷（見他卷第208 頁）等語，而依臺北市政府警察局士林分局現場勘察照片（見偵16944 卷一第220 至249 頁）所示，前開菁山路房屋之庭院為一開放空間，未設有雨遮及門壁，足見該庭院顯非刑法第321 條第1 項第1 款所稱之住宅或建築物。核被告甲○○、乙○○及丁○○如事實欄一之㈠之行為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人以上踰越牆垣竊盜罪；而被告甲○○及乙○○如事實欄一之㈡之行為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第4 款之結夥三人以上侵入住宅竊盜罪；另被告丁○○如事實欄一之㈡之行為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。又刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1 個，仍僅成立1 罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）；查被告甲○○、乙○○及丁○○之上開加重竊盜行為，縱兼具2 款以上加重條件，仍應各僅論以一加重竊盜罪。至公訴意旨就事實欄一之㈠部分未併以刑法第321 條第1 項第2 款之「踰越牆垣」論處，尚有違誤，然前開事實僅為加重要件之增減，自得逕予審究，而毋庸變更起訴法條；公訴意旨另認被告甲○○、乙○○及丁○○如事實欄一之㈠所示行為涉有刑法第321 條第1 項第2 款之侵入住宅竊盜罪嫌，然渠等此次犯行所竊得之盆栽係放置於菁山路房屋之庭院內，觀諸被告甲○○、乙○○及同案被告雷振鵬、陳春貴於原審審理時均供稱該次行竊均未進入菁山路房屋內（見原審卷二第228 頁），而卷內復查無其他證據足認被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、雷振鵬於事實欄一之㈠所示時間進入菁山路房屋庭院後，亦有實際進入該房屋內之行為，自難以前開罪名論處被告等人之刑責，是公訴意旨認被告等人前開行為另涉有刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅罪嫌，雖有未洽，已如前述，然因僅為同一竊盜犯行加重事由之增減，仍僅成立一罪，尚毋庸變更起訴法條或為無罪之諭知。

㈣又同案被告雷振鵬係以開啟菁山路房屋大門之方式，使被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴得以進入該房屋內庭院等情，雖經本院認定如前，然依前開現場勘查照片（見偵16944 卷一第220 至244-1 頁）所示，菁山路房屋外圍牆大門之門鎖並無遭破壞跡象，且該房屋外圍牆鐵門僅有門閂，並無門鎖等情，則同案被告雷振鵬於前開事實欄一之㈠所示時間，自得以拉開鐵門門閂之方式，使被告甲○○等人進入該房屋庭院內，是於查無其他積極證據足認同案被告雷振鵬係以破壞門鎖之方式開啟大門之情形下，依罪證有疑利於被告原則，自難認事實欄一之㈠所示之竊盜犯行，業已該當毀壞門扇之加重要件；又被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○於原審審理時均供稱事實欄一之㈡所示之竊盜犯行，因先前至菁山路房屋之庭院行竊時，並未鎖上大門，故本次係直接推開大門等語（見原審卷二第229 頁），而卷內復查無其他證據足認渠等係以踰越牆垣或毀壞門扇之方式侵入菁山路房屋之庭院內，依有疑唯利被告原則，為對被告最有利之認定，而認事實欄一之㈡所示之竊盜犯行，並無刑法第321 條第1 項第2 款所規定之情形，附此敘明。又被告甲○○、乙○○、丁○○與同案被告雷振鵬、陳春貴就事實欄一之㈠所示之加重竊盜犯行、被告甲○○、乙○○與同案被告陳春貴、戊○○就事實欄一之㈡所示之加重竊盜犯行、被告丁○○與被告甲○○、乙○○、同案被告陳春貴、戊○○就事實欄一之㈡所示之竊取盆栽犯行，分別有犯意聯絡或行為分擔，，均應論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○及丁○○所犯前開加重竊盜犯行，係分別於不同時間犯之，且其行為各自獨立，應認其犯意各別，行為互殊，而應予分論併罰，公訴意旨認應以接續犯論處，尚有未洽。

㈤又被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審簡字第362 號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年8 月28日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢後，曾有多次因竊盜案件經法院論罪科刑之紀錄，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告丁○○於105 年6 月間某日某時許，指示同案被告甲○○、陳春貴、乙○○及戊○○侵入前開菁山路房屋內，徒手竊取告訴人丙○○所有之冰箱、貴妃椅、洗衣機、茶几等物，因認被告丁○○此部分行為亦涉有刑法第321 條第1 項第1 款、第4 款之加重竊盜罪嫌。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。經查：同案被告陳春貴於偵查及原審審理時供稱原本僅是要載運盆栽，但因為家中缺這些家電，所以就一人拿一點；第二次去搬的時候，有搬盆栽，但也有搬洗衣機、冰箱、貴妃椅等家具，這一次家具是我們自己要搬回去，被告丁○○沒有叫我們搬家具回去等語（見偵16626 卷第224 頁，原審卷一第241 頁），而被告甲○○於本院審理時供稱第二次至被害人住處行竊時，原本是要偷盆栽，因為車子還有空位，所以臨時起意偷現場之家具等語（見本院卷一第176 頁），是依其等所為之證言，足認被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○至菁山路房屋內竊取上開物品，顯係渠等至現場行竊時臨時起意所為，而被告丁○○於渠等行竊時並未在案發現場，且所竊得之洗衣機、冰箱、貴妃椅及茶几，並未載運至證人張義明住處前空地置放，業經本院認定如前，自難認被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○所為此部分之竊盜行為確為被告丁○○所得預見，而依卷內現存事證，尚無其他積極證據足資佐證被告丁○○就此部分加重竊盜行為與被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○間有何犯意聯絡，是此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、沒收：

㈠按被告三人為如事實欄一所示之行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案就事實欄一部分自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2） 相關規定。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）；又刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收，如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨可資參照）。

㈡查附表一編號1 至3 所示之盆栽31盆、貴妃椅1 張及LG牌電冰箱1 台，分別為被告甲○○、乙○○及丁○○犯前開加重竊盜罪所得之財物，而為渠等之犯罪所得，然該等物品業由告訴人丙○○領回，此有領回保管單、臺北市政府警察局士林分局證物代保管收據及贓物認領保管單（見偵16944 卷一第110 、219 頁，偵16944 卷二第126 頁）在卷可稽，現已實際合法發還告訴人，爰依修正後刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。又被告甲○○就事實欄一之㈠所示犯行，自被告丁○○處取得3,000 元，復因事實欄一之㈡所示犯行，而自被告丁○○處取得4,000 元，雖據被告甲○○於原審審理中供述在卷（見原審卷一第248 至249 頁），然上開費用為被告丁○○所支付之租車費用，業經被告甲○○供明在卷（見原審卷一第248 至249 頁），自難認為被告甲○○實施上開加重竊盜行為所取得之物，且依卷內現存事證，尚無從認定該筆款項係將所竊得之物變賣而來，自難認上開款項為本案之犯罪所得，而無庸宣告沒收或追徵。至附表一編號4 、5 所示之木製茶几1 張及洗衣機1 台，雖為被告甲○○、乙○○與同案被告陳春貴、戊○○就事實欄一之㈡所示加重竊盜犯行所得之財物，雖未扣案，然迄今尚未實際合法發還告訴人，且無渠等業已賠償告訴人之證據，亦無證據足認業將前開物品予以變賣，復查無證據足資認定前開物品實際係由何人取得，而無從查知渠等係如何分配此部分犯罪所得，揆諸前揭之說明，自應認被告甲○○、乙○○及同案被告陳春貴、戊○○就此部分之犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，且該沒收之宣告對其等而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就此部分犯罪所得，於渠等所犯如事實欄一之㈡所示犯行之主文項下宣告沒收之，併依刑法第38條之1 第3 項規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

六、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

㈠原審以被告乙○○、丁○○如附表二編號1 所示之加重竊盜犯行事證明確，適用刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第4 款等規定，並審酌被告乙○○、丁○○正值青壯之年，卻不思依循正當途徑得財，而分別為事實欄一之㈠所示犯行，不僅使告訴人遭受財產損失，亦對告訴人造成一定程度之心理負擔，且迄至本院言詞辯論終結前，均未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，惟被告乙○○於犯後坦承犯行，堪認尚有悔意，被告丁○○於犯後否認犯行，顯無悔意，渠等於本次竊盜犯行之分工情形，衡以被告乙○○自承其為高中肄業，家中無需扶養之親屬，原擔任鐵工，月收入約為2 萬元至3 萬元之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第100 頁），被告丁○○自承其為國中畢業之智識程度，未婚、需扶養未成年之女兒及母親、原從事園藝工作，每月收入約為20萬元至30萬元之家庭生活經濟狀況（見原審卷三第105 頁），兼衡其等之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑及沒收；經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適。被告丁○○上訴意旨猶執前詞否認犯行，均不可採，且本院所為判斷之理由業已詳述如前，而被告乙○○上訴意旨主張量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；查被告乙○○如事實欄一之㈠所示犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告乙○○及丁○○猶執前詞提起此部分之上訴，為無理由，均應予駁回。

㈡原審認被告甲○○如附表二編號1 、2 及被告乙○○、丁○○如附表二編號2 所示之犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：①事實欄一之㈡所示之加重竊盜犯行，依卷內現存事證，尚難認被告丁○○就被告甲○○等人至菁山路房屋內竊取附表一編號2 至5 所示財物之行為確有犯意之聯絡，業經本院認定如前，原審就此部分事實之認事用法，容有違誤，且未就被告丁○○所涉此部分之加重竊盜犯行不另為無罪之諭知，亦有未洽，此部分亦為被告丁○○執為上訴理由；②被告甲○○所取得之上開租車費用，並非其因事實欄一所示各次加重竊盜犯行所得之財物，自無庸宣告沒收或追徵，原審就此部分之款項逕為諭知沒收及追徵，亦有未洽；被告丁○○上訴意旨否認犯行，並不足採，業經本院說明如前，另被告甲○○及乙○○上訴意旨主張量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；查被告甲○○及乙○○此部分犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告甲○○、乙○○及丁○○猶執前詞提起此部分上訴，為無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○如附表二所示、被告乙○○及丁○○如附表二編號2 所示加重竊盜及渠等所定執行刑部分予以撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告甲○○、乙○○及丁○○正值青年，不思以正軌獲取財物，恣意竊取他人財物，對社會治安及他人財產權有重大之危害，所為殊不足取，且迄今均尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，參以被告甲○○曾有多次經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，足見欠缺自我克制之能力，惟念被告甲○○、乙○○犯後尚能坦承犯行，而被告丁○○於本案居於主導地位，犯後始終否認犯行，足認其犯後態度不佳，衡以被告甲○○自承其為國中畢業之智識程度，已婚、原從事園藝工作，每月收入約為2 萬元至3 萬元，家中尚有1 名未成年子女需扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第100 頁），被告乙○○自承其為高中肄業，家中無需扶養之親屬，原擔任鐵工，月收入約為2 萬元至3 萬元之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第101 頁），被告丁○○自承其為國中肄業之智識程度，未婚、需扶養未成年之女兒及母親、原從事園藝工作，每月收入約為20萬元至30萬元之家庭生活經濟狀況（見原審卷三第105 頁），兼衡其等在各該犯罪所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑及沒收，並分別就渠等之撤銷改判部分與上訴駁回部分合併定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮