臺灣高等法院107年度上訴字第2200號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2200號

上訴人

即被告

曾怡彰

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第314號，中華民國107年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第506號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾怡彰明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月10日晚間某時，在其新北市○○區○○路000巷0號3樓住處，以將海洛因及甲基安非他命捲入香菸後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因員警於同年月11日晚間8時35分許，因另案持檢察官簽發之拘票在新北市○○區○○路0 段000 巷00號旁對曾怡彰執行拘提，並當場自曾怡彰身上搜索扣得第2級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.3930公克，驗前淨重0.1700公克，鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1698公克），嗣經採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告曾怡彰犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第88頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

（一）被告於本院審理期日經合法傳喚固未到庭，然上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序均坦承不諱（見原審卷第64、68、69頁、本院卷第87頁），且被告為警採集之尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第80、82頁），另扣案之白色結晶1袋（驗前毛重0.3930公克，驗前淨重0.1700公克，鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1698公克），經交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，驗出甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年1月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（見毒偵卷第15至17頁、原審卷第60-5頁），俱徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6375號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月26日出所，經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年毒偵字第1651號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒完畢後5年內之89年間再度因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1267號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以89年度毒聲字第1456號裁定令入戒治處所執行強制戒治，於90年3月23日停止戒治出所，並經原審法院以89年度易字第1537 號判決判處有期徒刑5月確定，是被告既曾於觀察勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依法追訴處罰。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告以一行為而同時施用第一級、第二級毒品而觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

（三）被告前①因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第384號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以97年度上易字第925號判決駁回上訴確定；②因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第259號判決判處有期徒刑9月、4月，上訴後，經本院以97年度上訴字第1912號判決駁回上訴確定；③因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第343號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣上訴後，經撤回上訴而確定；④因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1227號判決判處有期徒刑9月、7月，嗣經本院以97年度上訴字第4282號判決撤銷原判決改判有期徒刑9月、7月確定；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1385號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元確定。上開①至⑤案件，嗣經原審法院以98年度聲字第3081號裁定定應執行有期徒刑9年確定，於104年7月14日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年9月17日縮刑期滿，惟被告於假釋付保護管束期間另於106年8月14日施用毒品，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第132號判處有期徒刑7月確定，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第53至64頁），檢察官對此仍有依法聲請撤銷前揭假釋之可能，為被告之利益計，故本案不宜逕認構成累犯，附此敘明。

（四）按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條前段定有明文，此即學理上所稱「想像競合犯」，屬裁判上一罪之類型，而具想像競合裁判上一罪關係之數罪名，於論罪之際，本即應優先決定應論以何罪（即上開法文所稱「從一重處斷」），始能進而決定有無減輕其刑規定之適用，亦即論理上裁判上一罪之處理應優先於刑之加減，故想像競合犯所犯數罪名中，僅部份罪名具備自首等法律上減輕其刑之事由者，惟有於該等法律上減輕其刑事由係存於最後應論處之最重之罪者，始得於論罪之後適用該等法律上減輕其刑規定，倘該等法律上減輕其刑事由僅係存於較輕之罪時，自無再適用減輕其刑規定之餘地。查本案查獲經過，被告因另案經員警於107年1月11日晚間8時35分許，持臺灣臺北地方檢察署暑股檢察官簽發之拘票，至新北市○○區○○路0段000巷00號旁拘獲被告，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器玻璃球2顆等物，被告嗣於警詢時坦認施用第二級毒品安非他命犯行，然否認有施用其他毒品，有被告警詢筆錄、107年1月11日20時35分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見毒偵卷第4至6、15至17頁），被告並於本院辯稱：其在警察要搜之前，伊就說伊身上有毒品安非他命等語，縱認被告有自首持有、施用第二級毒品之情，惟被告迄至所採尿液經濫用藥物檢驗報告確認有第一級毒品海洛因陽性反應後，始於偵查時坦認施用第一級毒品海洛因犯行，而本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行因屬想像競合犯裁判上一罪，故應從一重論以較重之施用第一級毒品罪，惟被告就所犯施用第一級毒品罪部分並無自首，依前開說明，自無從適用自首減刑之規定。

四、駁回上訴之理由

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條等規定，審酌被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒、強制戒治暨經法院科刑且執畢之紀錄，其仍再犯本案施用毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、自述國中畢業之教育程度、須扶養父母、月收入3萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.3930公克，驗前淨重0.1700公克，鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1698公克）屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又包覆該毒品之包裝袋1只因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應一併沒收銷燬；惟該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。另扣案之玻璃球吸食器2個，據被告供稱非為其供犯本件犯行之物品（見原審卷第64頁），亦無證據足認與本案犯罪有關，不予宣告沒收。至本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所使用之捲菸雖為其供犯罪所用之物，且為被告所有，惟於使用後已丟棄，此據被告於原審法院準備程序筆錄中陳述在卷（見原審卷第64頁），該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。

（二）被告上訴狀意旨略以：警方於106年12月11日前往被告住所拘提，只持有拘票而無搜索票，且以強制手段壓制被告，拿被告鑰匙自行開門，其搜索同意書亦是警方事後補簽，採證過程違法等語，其於本院準備程序則稱其上訴理由是認為其符合自首要件，希望再判輕一點，其現在有正當工作，受僱他人做冷氣安裝，以件計酬，每月賺約3、4萬元，其父母年紀大了，請判得易科罰金之刑，或請求延後執行；在警察要搜之前，其就說其身上有毒品安非他命等語。

（三）經查：

1.被告雖曾於上訴狀中指摘員警違法取證云云，惟其於本院準備程序時坦稱：警察有拘票，在警察要搜之前，我就說我身上有毒品安非他命，甲基安非他命、玻璃球是在其身上搜到的等語（見本院卷第87頁），並對於扣案物品之證據能力均不予爭執（見本院卷第88頁），且查員警係因另案執行拘提，並於107年1月11日晚間8時35分許，持臺灣臺北地方檢察署檢察官簽發之拘票，在新北市○○區○○路0段000巷00號旁，在被告所有車號00-0000號自小客車處執行拘提被告，並當場自被告扣得第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器2支等物，有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告於警詢、本院之供述內容可憑，是本案承辦員警所為相關之拘提、與本案毒品相關之搜索、扣押過程並無違反法定程序。

2.至於被告上訴狀指稱警方拿被告鑰匙自行開門，其搜索同意書亦是警方事後補簽云云，被告並於本院稱伊另外也有拿鑰匙開門讓警察進去等語，查員警另於同日晚間9時10分許前往新北市○○區○○路○段000巷00號4樓之處所，經被告及其友人簽立該處之自願受搜索同意書，並在該屋內扣得小型鉗工夾1個、電動小砂輪機（含刀片）1個、有車通槍管3支、鑽頭9支、彈頭389顆、彈殼80顆、鐵鎚1支、尖嘴鉗1支、火藥1袋、充電鉗1支、鉅子1支、底火零件1盒、手槍2支、子彈17顆等節（見毒偵卷第8至14頁），則據臺灣臺北地方檢察署檢察官另案偵查起訴，被告此部分核屬其於另案被訴槍砲案之抗辯，與本案無涉，並非本院所得審理之範圍，併此敘明。

3.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量（包括被告坦承犯行、所生危害及被告智識程度、經濟生活狀況等），所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合；又被告不符合自首之規定，業經敘明如前；另被告如有延後執行之必要，應依規定向檢察官提出聲請，亦非本院所得審酌。綜上，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

五、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。