臺灣高等法院97年度上訴字第1912號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1912號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第259號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第282號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十九年間，因犯槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、贓物等案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第一四七二號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣十五萬元、有期徒刑三月、有期徒刑三月、有期徒刑四月；應執行有期徒刑二年，併科罰金新臺幣十五萬元，經本院以九十三年度上訴字第三六四五號判決駁回上訴，再經最高法院九十四年度台上字第二○三五號上訴駁回確定。又於九十年間因犯竊盜、偽造文書、贓物等案件，經本院九十二年度上訴字第三二七三號判決判處有期徒刑十月、三月、四月，應執行有期徒刑一年一月確定。復於九十一年間因犯偽造文書、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二四九九號判決各判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑七月。再於九十一年間因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院九十二年簡字第一七八五號判決判處有期徒刑六月確定。上揭各罪，嗣經本院於九十四年六月八日以九十四年度聲字第六○○號裁定定其應執行刑為有期徒刑四年（併科罰金新臺幣十五萬元）確定，而於九十三年一月九日入監執行，迄至九十五年九月二十九日縮短刑期假釋出監（接續執行易服勞役一百六十六日），假釋期間併付保護管束（九十七年三月二十日縮刑期滿），後因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，認符合減刑要件，假釋中視為已減刑後，而於九十六年七月十六日假釋期滿視為執行完畢。

二、甲○○曾先後於㈠八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六三七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十六日以八十八年毒偵字第一六五一號為不起訴處分確定；㈡於八十九年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第一二六七號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十九年度毒聲字第一四五六號裁定送強制戒治，九十年三月二十三日停止強制戒治付保護管束，並於九十年六月十六日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院以八十九年度易字第一五三七號判決判處有期徒刑五月確定，九十一年四月十九日執行完畢；㈢於九十二年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度毒聲字第五六０號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正並於九十三年一月九日施行，而於同日出所（接續執行其他徒刑），該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以九十二年度簡字第一七八五號刑事判決判處有期徒刑六月確定；之後復於九十六年七月間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡字第六八一一號判決判處有期徒刑六月確定。甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，於上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十二月五日某時許，在其位於臺北縣新店市○○路四十三巷六弄二號三樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球內加熱、燒烤，使之產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命一次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年十二月六日晚間某時許，在同址，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用毒品海洛因一次。嗣於九十六年十二月七日二十一時許，為警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票前往臺中縣清水鎮○○路五九巷十八號查獲。

三、案經臺中縣政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告甲○○於原審之自白，於本院審理時並未到庭或具狀主張自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官於本院未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前被告並未到庭或具狀表示異議，本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。

二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱（原審卷四二頁背面）。而被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：00000000號），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫酵素分析法（ＥＭＩＴ）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果確呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告一份附卷可稽（警卷九頁，第二八二號毒偵卷六頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

三、再被告先後於㈠八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六三七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十六日以八十八年毒偵字第一六五一號為不起訴處分確定；㈡於八十九年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第一二六七號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十九年度毒聲字第一四五六號裁定送強制戒治，九十年三月二十三日停止強制戒治付保護管束，並於九十年六月十六日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院以八十九年度易字第一五三七號判決判處有期徒刑五月確定，九十一年四月十九日執行完畢；㈢於九十二年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度毒聲字第五六０號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正並於九十三年一月九日施行，而於同日出所（接續執行其他徒刑）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷一四至二六頁）。而參諸九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之立法理由，可知修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（最高法院九十五年度台上字第一○七一號、九十五年度台非字第五九、六五號判決意旨參照）。是本件被告依前㈡所述，雖係於九十年六月十六日強制戒治期滿執行完畢，距其本次施用毒品犯行之時間（即九十六年十二月五日、六日）已逾五年，而九十三年一月九日復因法律修正而未執行完畢原強制戒治療程即行釋放出所，惟因其於九十二年、九十六年間已因再犯施用毒品案件並經法院判處有期徒刑確定，業如前述，且有本院被告前案紀錄表可參。揆諸上揭說明，其本次施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪理由：

㈠按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因、甲基安非他命行為前後所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，行為互異，應分論併罰。

㈡另按關於假釋出獄受刑人之減刑案件，依「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條二項規定逕予減刑後，將其減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，致其刑期於九十六年七月十六日減刑條例施行日前已屆滿者，應以該九十六年七月十六日為假釋期滿執行完畢之日；而所謂減刑或定應執行刑結果假釋已於九十六年七月十六日屆滿者，包括於九十六年七月十六日減刑條例施行前即已屆滿及當日屆滿之情形，於九十六年七月十六日減刑條例施行前即已屆滿者，因涉及減刑條例施行日期之問題，一律以九十六年七月十六日為屆滿日（最高法院八十七年度台非字第二三號判決及法務部九十六年度十一月九日法檢字第○九六○○三○八二三號函意旨參照）。查被告有如事實所載犯罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷一四至二六頁），且有臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度執更護字第九四號、九十六年度執護字第八五號執行及觀護卷宗可憑（部分卷宗資料外放），其於前案執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之本案二罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並均加重其刑。

五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治之治療，並曾獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，澈底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪行，足徵其沾染毒品甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品次數僅一次等一切情狀，就其施用第一級毒品及第二級毒品之罪，分別量處有期徒刑九月及四月，並定應執行刑為有期徒刑一年等情，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告以對再犯本案深感後悔，因長年吸食毒品，無顏面對親友，但已發省戒毒，亦於犯後前往八里療養院接受戒毒計畫，且其為家中獨子，父母已年邁而無謀生能力，均賴其照料，期能寬典免於牢獄等語提起上訴。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院九十五年台上字第七二一四號判決參照）。被告所為，原判決業已依刑法五十七條規定各款審酌其犯罪等一切情狀，依職權而為刑罰之量定，經核尚無違法或顯然失當之情形，至被告所指犯後參與戒毒計劃及其他家庭因素，均與本案無涉，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。